臺灣高等法院高雄分院93年度上訴字第1309號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院93年上訴字第1309號刑事判決

裁判日期：民國94年07月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決93年度上訴字第1309號上訴人即被告甲○○
(指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳豐裕 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1223號中華民國93年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第6338號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第三級毒品及定執行刑、乙○○部分，均撤銷。
甲○○、乙○○共同連續販賣第三級毒品，甲○○處有期徒刑伍年肆月，乙○○處有期徒刑参年陸月。扣案如附表編號2至編號
8所示之物均沒收；扣案販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟肆佰元連帶沒收。
其他上訴駁回。
甲○○上開第二項所處之刑，與上訴駁回轉讓第三級毒品所處有期徒刑肆月，應執行有期徒刑伍年陸月。扣案如附表編號2至編號8所示之物均沒收；扣案販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟肆佰元連帶沒收。
事實
一、甲○○綽號「牙仔」，與乙○○為男女朋友關係，同居在高雄市○○區○○○路○○○號5樓之1租處，均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）業經公告列為第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於販賣第三級毒品愷他命牟利之概括犯意，以甲○○所有使用之0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡販賣毒品之工具，由乙○○將上開2支行動電話號碼告知年籍姓名綽號「阿姐」之成年販毒女子，再由「阿姐」於有第三級毒品愷他命貨源時，以上開行動電話聯絡甲○○，而甲○○、乙○○自92年12月間起至93年3月中旬某日止，連續在高雄縣鳳山市青年夜市附近、高雄市○○路No6PUB等處，以每公克新臺幣（以下同）500元之價格，向「阿姐」販入第三級毒品愷他命4次後（未售出部分可退還「阿姐」，貨款則俟甲○○、乙○○賣出第三級毒品愷他命後再行扣除），隨即自92年12月下旬某日起至93年3月間某日止，有年籍姓名不詳綽號「小烏龜」、「 金毛仔 」、「 昌仔 」、「小朋友」等人，撥打上開0000000000號行動電話，以「褲子」為第三級毒品愷他命之代號，而與甲○○或乙○○聯絡購買第三級毒品愷他命，由甲○○、乙○○在上開No6PUB及天堂PUB等處，以第三級毒品愷他命每公克600元之價格，販賣予「小烏龜」、「金毛仔」、「昌仔」計4次，計得款2,400元，再以每公克650元之價格，販賣20公克第三級毒品愷他命予「小朋友」1次，惟「小朋友」尚未將貨款1萬3,000元交付甲○○。
二、甲○○另基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於93年3月27日上午8時許，在高雄市○○區○○路○○○號前，轉讓如附表編號1所示第三級毒品愷他命2小包（均含夾鏈袋，驗前毛重1.8公克）予 蔡欣蓓 、 吳佳旻 2人（均另案由檢察官偵辦），蔡欣蓓則裝之藏放在左褲袋內，其後甲○○隨即離開。
三、嗣於93年3月27日上午8時5分許，在上開新田路132號前，為警查獲蔡欣蓓、吳佳旻2人，並自蔡欣蓓左褲袋內扣得如附表編號1所示之第三級毒品愷他命2小包（均含夾鏈袋，驗前毛重計1.8公克）；又循線於同日（93年3月27日）上午8時40分許，在高雄市○○區○○○路14之4號8樓，經甲○○同意搜索，而自甲○○左口袋查獲第三級毒品愷他命1小包（含夾鏈袋）；再由高雄市政府警察局刑事警察大隊持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，於同日（93年3月27日）上午9時40分許，前往上開復興二路356號5樓之1處搜索，因而查獲乙○○，並扣得甲○○所有供販賣用之第三級毒品愷他命55包（均含夾鏈袋，分為大包、中包及小包包裝，與上開自甲○○左口袋查獲之愷他命1小包，合計56包，驗前毛重434公克，即如附表編號2所示）、如附表編號
3所示電子秤1個、編號4所示記帳筆記1頁、編號5所示研磨機1組、編號6所示夾鏈袋25只、編號7所示行動電話
1支（即0000000000號門號）、編號8所示行動電話1支（即0000000000號門）等供販賣第三級毒品愷他命所用之物，及販賣第三級毒品愷他命所得2,400元。
四、案經高雄市政府警察局刑警大隊報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面─㈠上訴人即被告乙○○（以下簡稱被告乙○○）及選任辯護人
均爭執上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告甲○○）於93年
4月14日警詢陳述之證據能力。經本院當庭播放該日警詢錄音帶，有關被告乙○○向「阿姐」拿取第三級毒品愷他命部分，其內容為：「甲警員問：到達地點那個乙○○下車，去與阿姐接頭，他在四處（疑為警員複述內容給另一警員打字）。」、「另一位警員問：騎摩托車在附近盤旋徘徊。」、「甲警員問：你騎機車在旁邊繞圈圈，如何確定她東西有拿到？」、「另一位警員問：打訊號給你嗎？」、「被告甲○○答：沒有。」、「另一位警員問：她走出來，你就載她？」、「另一位警員問：後來毒品取獲手後，我們倆就搭車離去。」、「甲警員問：據乙○○於93年3月27日第1次警訊筆錄供稱綽號『阿姐』之女子共約賣給他5、6次。」、「另一位警員問：你之前有買毒嗎？之前就曾拿過去給他，拿到他住的地方在復興二路之前？」、「被告甲○○答：他打給我，拿過去給我。」等語，有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第177、178頁），並未有被告甲○○供陳：「伊騎機車000-000載乙○○至鳳山市○○路夜市，到達該處由乙○○下車，進入夜市找『阿姐』並拿取毒品，伊騎機車在附近盤旋，毒品拿到之後伊等就騎摩拖車離開」之語，亦與被告甲○○於原審證稱：「是乙○○下車逛街，伊跟大姊交易，把毒品放在機車置物箱內」等語（見原審卷第336頁）不符。
則被告甲○○於93年4月14日警詢之陳述，並無特別可信之情形，自不具證據能力。
㈡被告乙○○及選任辯護人均爭執被告乙○○於警詢陳述，係
非任意性之自白無證據能力（見本院卷第57頁刑事準備程序書狀）。惟被告乙○○及選任辯護人均未提出任何可供查證之事證，以說明被告乙○○警詢陳述有非出於任意性之情形；且被告乙○○於原審係陳稱：「因警察向伊表示，如果時間到了就要將伊移送地檢署，叫伊不要再不認，又向伊表示甲○○都在賣毒品，伊與甲○○是男女朋友，2人都在一起，怎可能不知道」等語（見原審卷第201頁），及選任辯護人於本院準備程序則為被告乙○○辯護稱：「被告乙○○警詢自白與事實不符」等語，似指被告乙○○警詢陳述之內容與事實不符致不具證明力，而非證據能力；又原審業已勘驗被告乙○○警詢錄音帶，被告乙○○警詢筆錄內容與錄音帶內容大致相符，有勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第164至16
6、215至219、229、230頁），而被告乙○○於原審亦陳稱：「93年3月27日警詢筆錄伊有看過並親自簽名，筆錄記載內容與伊當時所述相同」、「當時伊講這些電話號碼，是伊本來就知道的，因伊與『阿姐』很熟，伊是直接回答，因為警方問 伊鳳山 『阿姐』電話，該電話伊早就背起來了」等語明確（見原審卷第129、130、217頁）；再者，證人即負責製作被告乙○○警詢筆錄之員警 初匡庭 亦於原審證稱：「製作完筆錄後，有將筆錄給乙○○看，乙○○並沒有表示意見」、「在製作乙○○筆錄前，有先跟乙○○說，如供出上游可以減輕其刑，乙○○有向伊提到賣衣服『阿姐』的事情，其餘都是權利告知的問題」等語在卷（見原審卷第29
5、299、303頁）。足認並無選任辯護人所稱被告乙○○警詢陳述非出於任意性之情形，是被告乙○○警詢陳述具證據能力，且因原審就被告乙○○警詢錄音帶已為勘驗，內容較警詢筆錄記載為詳盡，被告乙○○警詢陳述，自應以原審之勘驗筆錄內容為準。
㈢選任辯護人就被告甲○○所使用之0000000000號行動電話於
92年12月29日上午11時55分11秒之監聽內容，以「與綽號『小烏龜』之人通話之女子，並非被告乙○○」，而否認該監聽內容具證據能力（見本院卷第56頁刑事準備程序書狀），其就證據能力與證明力之區別，似已有所誤會。本院審酌被告甲○○使用之0000000000號行動電話自92年12月19日起至93年3月12日止之通訊監察，為經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官依法核發通訊監察書實施監聽，有臺灣高雄地方法院檢察署通訊監察書3紙在卷可稽（見93偵6338號卷第19、20頁，本院卷第107頁），且該內容為機械式之電磁記錄，與被告乙○○有涉之內容，亦經原審及本院當庭播放，並送請法務部調查局作聲紋鑑定，有勘驗筆錄及法務部調查局聲紋鑑報告書在卷可按（見原審卷第191、197至199頁，本院卷第130、151頁），已予被告甲○○、乙○○、選任辯護人、指定辯護人及檢察官辨明之機會，復無任何證據可認取得上開監聽內容有違法或不當之處，應認上開0000000000號行動電話監聽內容均具證據能力（如原審及本院曾勘驗，則以該勘驗筆錄內容為準，至於證明力之強弱，則屬另一問題）。
㈣被告甲○○、指定辯護人、檢察官均未爭執證人蔡欣蓓、吳
佳旻於偵查中向檢察官所為已具結之陳述，是否具證據能力，且亦查無蔡欣蓓、吳佳旻於偵訊中之陳述，有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，蔡欣蓓、吳佳旻於偵訊中之陳述具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─㈠被告甲○○、乙○○販賣第三級毒品愷他命部分：
⒈上開販賣第三級毒品愷他命之事實，業據被告甲○○於93年
3月27日警詢、偵查、原審及本院調查、審理中自白不諱（見警卷第16頁，93偵6338號卷第7、86、98頁，原審卷第14、16至18、345、346頁，本院卷第45、211、220頁）；復有：①被告甲○○使用之0000000000號行動電話於92年12月29日上午11時55分11秒「牙仔女友」與綽號「小烏龜」之女子對話內容為：「Ａ（牙仔女友）：喂。」、「Ｂ（小烏龜）：『牙仔』有在嗎？」、「Ａ：我是他『妻仔』。」、「Ｂ：嘿，我要問『牙仔』那邊還有沒有藥？」、「Ａ：你是誰啊？」、「Ｂ：小烏龜。」、「Ａ：你等一下5分鐘後打來」等語，有該監聽錄音帶勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第130頁），隨後於同日上午11時59分6秒，被告甲○○與「小烏龜」即有通聯，該對話內容：「Ａ（被告甲○○）：喂。」、「Ｂ（小烏龜）：『牙仔』，我『小烏龜』，你那邊有沒有藥？」、「Ａ：有啊。」、「Ｂ：『K』還是『E』？」、「Ａ：都有啊。」等語，有監聽譯文在卷可按（見
93偵6338號卷第38頁）；於94年1月22日下午11時40分52秒，被告甲○○與綽號「昌仔」之對話內容為：「Ｂ（昌仔）：『牙仔』哦，我『 昌阿 』啦，我給你吩咐的東西褲子7呎對不對。」、「Ａ（被告甲○○）：褲子7呎。」、「Ｂ：我剛剛有打給你『妻仔』，你『妻仔』不是有跟你講？」、「Ａ：有。」、「Ｂ：7呎你就1呎1呎裝好了。」、「
Ａ：都好了。」、「Ｂ：我的意思是1呎1呎裝，不要7呎都裝在一起，再10件衣服」等語，隨後於同日下午11時57分10秒，被告甲○○與「昌仔」之對話內容為：「Ｂ（昌仔）：『牙仔』喔，我『昌阿』我已經到，我現在在No6樓下。
」、「Ａ（被告甲○○）：你在No6樓下超商旁邊的檳榔攤，我打電話叫我『妻仔』送過去。」、「Ｂ：『牙仔』我還要多1件衣服，變11件衣服8呎。」、「Ａ：好，我打電話跟她講，你在檳榔攤那邊等，11件衣服8呎對吧。」等語，有該監聽錄音帶勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第197、198頁）；於94年2月28日下午11時22分14秒，被告甲○○與綽號「金毛仔」之對話內容為：「Ｂ（金毛仔）：我『金毛仔』，你那裡有褲子？」、「Ａ（被告甲○○）：我有700的。」、「Ｂ：我過去天堂。」、「Ａ：再晚一下，我女朋友去拿東西還沒回來。」等語，隨即於翌日（93年2月29日）上午0時27分56秒，被告甲○○與「金毛仔」之對話內容為：「Ｂ（金毛仔）：我『金毛仔』，你現在有東西嗎？」、「Ａ（被告甲○○）：有，700。」、「Ｂ：好，你現在在哪裡？」、「Ａ：我現在都在天堂。」等語，有該監聽譯文在卷可憑（見93偵6338號卷第24、25頁）。②扣案如附表編號4所示記帳筆記1頁，記載有「小朋友、20克、650元、13000元」等文字（見警卷第42頁，被告甲○○於原審供稱為第41或43頁，被告乙○○於原審則供為稱第43頁）。③扣案如附表編號2所示粉末56包（均含夾鏈袋，分為大包、中包及小包包裝，驗前毛重434公克），經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，均含第三級毒品愷他命成分，有高雄市立凱旋醫院93年4月20日高市凱醫檢字第0930002043號函及檢驗報告在卷可按（見93偵6338號卷第103至116頁），而因扣案59包粉末經混雜，除其中1包驗前毛重33公克未檢出毒品反應外，其餘58包均檢出第三級毒品愷他命成分，致未能區分何者56包為甲○○持有為警查扣，僅能以扣除警察機關查獲之蔡欣蓓持有之第三級毒品愷他命2小包所秤毛重1.8公克後，為被告甲○○遭查扣之56包第三級毒品愷他命之重量。
④扣案如附表編號3所示電子秤1個、編號5所示研磨機1組，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均殘留有第三級毒品愷他命成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院0000-000、0000-000號檢驗報告1紙在卷可憑（見原審卷第73頁）。⑤另有如附表編號6所示夾鏈袋25只、編號7所示行動電話1支（即0000000000號門號）、編號8所示行動電話1支（即0000000000號門）扣案可資佐證。足認被告甲○○此部分自白與事實相符，堪予採信。
⒉訊據被告乙○○矢口否認有與被告甲○○共同販賣第三級毒
品愷他命犯行，辯稱：「伊並不知道甲○○有販賣第三級毒品愷他命，且與『小烏龜』對話之人，並非伊本人」云云。
惟查：
①上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢供稱：「（員警問：
交易時地為何？如何聯繫交易？聯絡電話為何？）交易時間地點不一定。」、「（員警問：詳細地址？）不一定，大約在鳳山。之前是她送到我家。」、「（員警問：你尚未搬到本市○○○路○○○號之1前？）搬到新家。」、「（員警問：現在你們都是在？）在鳳山青年夜市旁邊超商。」、「（員警問：如何聯絡？）我把我男友行動電話留給她，她就打電話給他，說她那邊有東西，問我們需要不需要。」、「（員警問：幾號？）0000000000、還有一支0000000000。」、「（員警問：有東西她會主動打電話跟你男朋友聯絡？）嗯，有東西她會打電話過來跟我們講。」、「（員警問：她有毒品？）K他命。」、「（員警問：她電話號碼知不知道？）電話號碼知道。0000000000。」、「（員警問：你們以每公克多少價錢購入？復以每公克多少錢賣出？）我不知道我男友用多少錢買的，他賣的大概是600塊左右吧。」、「（員警問：怎麼賣？）大概分裝後1克600元吧。」「（員警問：查扣毒品那天，扣案物品是何人所有？）是男友甲○○的。」、「（員警問：作何用途？）販賣。」、「（員警問：你男友叫什麼？）甲○○。」、「（員警問：上述毒品來源為何？）是一名綽號叫『阿姐』賣給我們的。」、「（員警問：賣給你們的？）對。」、「（員警問：你說查獲之毒品是你男友甲○○所有，為何陳述你再供稱是綽號『阿姐』之女子賣給你們的？）那是他向她買的。那東西確實是他的。」、「（員警問：怎麼分？）他現在跟我住在一起，東西擺我家。」、「（員警問：錢是他出的？）對。」、「（他去買時，你一起去？）我陪他一起去。」等語（見原審卷第
215至218頁勘驗筆錄），「（員警問：你是介紹他去？）我陪他去。」、（員警問：共計賣給你們幾次？）5、6次。」、「（員警問：買的時候都是你跟你男友過去？）嗯。」、「（員警問：你們共計向「阿姐」購入多少數量之K他命？）大約400公克。」、「（員警問：每次都是？）不一定。」、「（員警問：每次都是？）有時候貨比較大，不一定，看他那邊有多少，我們有辦法拿多少。」、「（員警問：你們大部分拿多少？）也差不多400。」、「（員警問：
大約多少？）4、500公克。」、「（員警問：你有無販賣第三級毒品K他命？）算有。」、「（員警問：既然要配合就要講實話）算有。有人需要的話，他們會跟我講．．．）」、「（員警問：有時候會幫忙，是不是？）（未答）」、「（員警問：賣給你自己的朋友還是他的朋友？）我的朋友。他的朋友是我幫忙的，我幫他轉的。」、「（有無販賣其他毒品？）沒有。」、「（員警問：依毒品危害防制條例第17條規定供出毒品來源破獲者依法可以減輕其刑，你是否願意供出毒品來源供警查獲？）我會儘量配合。」等語（見原審卷第164至166頁勘驗筆錄），「（員警問：看一下筆錄是否照你所講？」、「（約1.5分鐘後，員警再問：都刪掉了，這你自己講的．．）我所賣得的利益都是他的。」、「（員警問：你有幫他賣就對了，錢呢，錢怎麼算．．）錢都是他的。」、「（員警問：你說你幫他賣的，販賣所得、金額都是男朋友的，是不是？）嗯。」、（員警問：幫你男朋友販賣第三級毒品K他命你有無抽成？）沒有。」、「（員警問：所得的錢都交給他是不是？）嗯。」、「（員警問：你賣給你朋友的呢？）一樣啊。」、「（員警問：也是交給他？（未答）」、「（員警問：全部都交給他？）嗯。」、「（員警問：你看完了嗎，再看一下）」等語（見原審卷第
229、230頁勘驗筆錄）。則以被告乙○○就向「阿姐」販入第三級毒品愷他命之次數、數量、聯絡方式、場所，及其後售出第三級毒品愷他命之價格，均能詳細說明，應認被告乙○○於警詢之陳述，並非杜撰之詞。
②被告乙○○坦承其與被告甲○○為同居男女朋友關係（見本
院卷第47頁不爭執事項）；且依上開92年12月29日上午11時55分11秒「牙仔女友」與「小烏龜」之對話，「牙仔女友」要「小烏龜」5分鐘後再打來找「牙仔」，其後「小烏龜」於5分鐘內之同日上午11時59分6秒，即有與被告甲○○通聯關於販賣第三級毒品愷他命（K）之記錄；及94年1月22日下午11時40分52秒，被告甲○○與「昌仔」之通話內容，談及「昌仔」先前已與被告甲○○之「妻仔」聯絡購買第三級毒品愷他命（褲子）之事，其後於同日下午11時57分10秒，被告甲○○與「昌仔」之通話內容，則是被告甲○○要其「妻仔」將第三級毒品愷他命送往No6樓下超商旁邊的檳榔攤給「昌仔」；又於94年2月28日下午11時22分14秒，被告甲○○與「金毛仔」之對話，「金毛仔」欲向被告甲○○購買第三級毒品愷他命（褲子），被告甲○○稱其女朋友去拿「東西」還沒回來，後隨即於翌日（93年2月29日）上午
0時27分56秒，被告甲○○告知「金毛仔」已有「東西」等語，有上開勘驗筆錄及監聽譯文可憑。則以被告甲○○、乙○○為同居男女朋友關係，及被告乙○○於警詢確曾供承有與被告甲○○共同販賣第三級毒品愷他命一節，又扣案如附表編號2所示第三級毒品愷他命55包（扣除在被告甲○○身上查扣之1小包），係在被告甲○○、乙○○同居之高雄市○○區○○○路○○○號5樓之1租處查獲等情，應認上開通聯中被告甲○○所稱之「妻仔」、「女朋友」，或與「小烏龜」對話中自稱為「牙仔女友」之女子，均為被告乙○○無疑。至於本院將「牙仔女友」與「小烏龜」之對話監聽錄音帶送請法務部調查局鑑定，因待鑑聲音可供比對內容甚少，不符聲紋鑑定條件，致無法就「牙仔女友」之聲音與被告乙○○之聲音為鑑定，有該局94年4月18日調科參字第09400174970號聲紋鑑定報告書1紙在卷可按（見本院卷第151頁），及被告甲○○於原審供（證）稱被告乙○○並未與其共同販賣第三級毒品，及其另有女朋友「 阿如 」云云（見原審卷第15、310頁）；惟既有上開事證足認被告乙○○係上開通聯內容所指之被告甲○○之「妻仔」、「女朋友」，或「牙仔女友」，且被告甲○○就另一名女友「阿如」之姓名、年籍、住居所、電話等聯絡方式，於原審均無法為詳實回答（見原審卷第310、311頁），自均難依此為被告乙○○有利之認定。
③此外，復有如附表編號2所示第三級毒品愷他命56包、編號
3所示電子秤1個、編號4所示記帳筆記1頁、編號5所示研磨機1組、編號6所示夾鏈袋25只、編號7所示行動電話
1支（即0000000000號門號）、編號8所示行動電話1支（即0000000000號門）扣案可資佐證。
④綜上所述，被告乙○○上開辯解為圖卸刑責之詞，不足採信。
⒊被告甲○○、乙○○就販賣第三級毒品愷他命予「小烏龜」
、「金毛仔」、「昌仔」及「小朋友」等人之數次及金額，或因記憶模糊，或因否認犯行致無法查知確切詳情。惟依被告甲○○於原審供稱：「（法官問：總共跟大姐拿幾次K他命？）4、5次。第一次拿10小包，伊只有賣出1、2包，其餘沒有賣完的由大姐拿回去。第二次也是拿10小包，1包都沒有賣，全部再還給大姐，第三次也是拿10小包，賣了3、4小包，其餘還沒有賣，還給大姐。另外第四次拿了3、
400公克，還沒有賣出去就被抓了。」、「（法官問：你之前在準備程序中表示，你賣出去4、5次，今日又說3、4次，哪次為真實？）我是賣4、5次。」、「（法官問：賺多少錢？）伊每次都賣1包、2包，賣不完再還給阿姐。1包賺100元，每1包重1公克。」、「（法官問：提示本院卷第20、21頁並告以要旨，指『小朋友』部分，有何意見？）無意見。總共販賣1萬3,000元。賣給『小朋友』的部分，伊是有把毒品給他，但他沒有把錢給伊。那次伊可以賺3,
000元，伊不清楚該次是在前述的4次中哪一次。」、「（法官問：你剛才表是賣了4、5次，是均已拿到錢？）是。
『小朋友』這部分我沒有拿到錢的，我沒有算進去。」等語（見原審卷第16、17、345至348頁），則以最有利於被告甲○○、乙○○之方式計算，被告甲○○、乙○○係以每包
1公克500元之價格，向「阿姐」販入第三級毒品愷他命計
4次，再以每包1公克600元之價格，販賣予「小烏龜」、「金毛仔」、「昌仔」計4次，得款2400元，及以每包1公克650元之價格，販售予「小朋友」20公克1次，而被告甲○○、乙○○則尚未取得「小朋友」應交付之貨款1萬3,00
0元。⒋是被告甲○○、乙○○販賣第三級毒品愷他命犯行，事證已明，應依法論科。
㈡被告甲○○轉讓第三級毒品愷他命部分：
上開轉讓第三級毒品愷他命予蔡欣蓓、吳佳旻2人之事實，業據被告甲○○於於93年3月27日警詢、偵查、原審及本院調查、審理中自白不諱（見警卷第14頁，93偵6338號卷第87頁，原審卷第14頁，本院卷第45、211、221頁），核與證人蔡欣蓓、吳佳旻於偵訊中證稱：「是在93年3月27日上午
8時許，在高雄市○○路○○○號前，甲○○拿毒品給伊，並沒有代價」等語相符（見93偵6338號卷第89頁）；且扣案如附表編號1所示粉末2小包（均含夾鏈袋，驗前毛重1.8公克），經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，均含第三級毒品愷他命成分，有上開高雄市立凱旋醫院93年4月20日高市凱醫檢字第0930002043號函及檢驗報告檢驗報告可憑，而因扣案59包粉末經混雜，致未能區分何者2小包為蔡欣蓓持有為警查扣，業如前述，故僅能以警察機關查獲之蔡欣蓓持有之第三級毒品愷他命2小包所秤毛重1.8公克計算，附此說明。是足認被告甲○○此部分自白與事實相符，堪予採信，被告甲○○有轉讓第三級毒品愷他命部分犯行，應依法論科。
三、論罪及就被告甲○○、乙○○販賣第三級毒品愷他命部分撤銷改判之理由─㈠核被告甲○○、乙○○4次向「阿姐」販入第三級毒品愷他
命，5次賣出第三級毒品愷他命予「小烏龜」等人之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告甲○○將第三級毒品愷他命2包轉讓予蔡欣蓓、吳佳旻之行為，另犯同法第8條第3項轉讓第三級毒品罪。被告甲○○、乙○○販賣第三級毒品愷他命，被告甲○○轉讓第三級毒品愷他命前，分別持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為其後販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○、乙○○就販賣第三級毒品愷他命之行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告甲○○、乙○○多次販賣第三級毒品愷他之行為，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，依刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。被告甲○○所犯上開2罪間，犯意各別、行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，應分論併罰。又被告甲○○係以一個行為轉讓第三級毒品愷他命予蔡欣蓓、吳佳旻，為單純一罪，公訴人認被告甲○○就此部分之犯行為連續犯，尚有誤會。另起訴書中雖記載有被告甲○○另有轉讓第三級毒品愷他命予 鄭瑞宏 之犯行，惟公訴檢察官業於原審更正不包括此部分轉讓第三級毒品愷他命犯行（見原審卷第104頁），則本院就此部分，自毋庸加以裁判，附此說明。
㈡原判決就被告甲○○轉讓第三級毒品愷他命部分，認罪證明
確，因而適用毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段之規定，並審酌被告甲○○於為警查獲後自始坦承犯行，及犯罪之動機、目的、手段、所生之危害等一切情狀，判處有期徒刑4月，經核原判決此部份認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，被告甲○○以量刑太重為由提起上訴，為無理由，自應就此部分駁回上訴。
㈢原判決就被告甲○○、乙○○販賣第三級毒品愷他命部分，
予以論罪科刑，固非無見。惟：①在被告甲○○身上及上開復興二路365號5樓之1處查扣之粉末57包，僅其中56包含第三級毒品愷他命成分，業如前述（因另不含第三級毒品愷他命成分之1包，驗前毛重高達33公克，自非屬蔡欣蓓所持有之2小包第三級毒品愷他命中之1包），原判決誤認該57包粉末均含第三級毒品愷他命成分。②被告甲○○、乙○○販賣予「小朋友」之第三級毒品愷他命價款1萬3,000元，「小朋友」尚未給付，業如前述，自尚非屬被告甲○○、乙○○已取得之販毒所得財物。③被告甲○○、乙○○販賣第三級毒品愷他命所得之2,400元，為被告甲○○、乙○○共犯本件販賣第三級毒品愷他命犯罪所得之財物，且被告甲○○稱扣案之7萬7,000元中包含販毒所得（見本院卷第165頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告連帶沒收（最高法院62年度第2次刑庭推總會決議參照），原判決就此漏未依法諭知連帶沒收，均有未當。被告甲○○以量刑太重，被告乙○○否認犯罪，提起上訴，均無理由，惟原判決此部分既有上開違誤之處，自應由本院將原判決此部分及被告甲○○定執行刑部分，均撤銷改判。
四、就被告甲○○、乙○○販賣第三級毒品愷他命部分科刑及沒收之理由─㈠被告乙○○為被告甲○○之女友，僅因被告甲○○有販賣第
三級毒品愷他命之行為，始參與之，本院審酌男女朋友於交往期間，容易因迎合對方之意思，或因礙於情面，未能導正對方之行為，或因相處時地之便利，而參與不法之犯罪行為，則在感情因素作崇下，本難期熱戀中男女朋友能以理性之態度、方法處理事務，而本件被告乙○○參與被告甲○○販賣第三級毒品愷他命之犯行，自屬上述情狀之表現，犯罪情狀客觀上顯有堪予憫恕之事由，如處以法定最低刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並先加後減。
㈡爰審酌被告甲○○、乙○○販賣第三級毒品愷他命多次，危
害國民健康及社會治安，惟被告甲○○犯後坦承犯行，態度良好，販賣所得非多，被告乙○○在本件販賣犯行中，僅居於配角之地位，犯罪情節較被告甲○○為輕等一切情狀，就被告甲○○部分，仍量處如原判決所宣告之刑有期徒刑5年
4月，就被告乙○○部分，量處有期徒刑3年6月，以資儆懲。
㈢扣案如附表編號2所示第三級毒品愷他命56包（均含夾鏈袋
，分為大包、中包及小包包裝，驗前毛重434公克）、編號
3所示電子秤1個、編號4所示記帳筆記1頁、編號5所示研磨機1組、編號6所示夾鏈袋25只、編號7所示行動電話
1支（即0000000000號門號）、編號8所示行動電話1支（即0000000000號門），均為被告甲○○所有，業據被告甲○○供明在卷（見警卷第14、15頁），且供販賣愷他命所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；又扣案販賣第三級毒品愷他命所得2,400元，依同條項宣告連帶沒收。另扣案如如附表編號1所示第三級毒品愷他命2小包（驗前毛重1.8公克），業經被告甲○○轉讓予蔡欣蓓、吳佳旻2人，已非被告甲○○所有之物；扣案之現金7萬4,
600元，非為被告甲○○、乙○○販毒所得之財物，及扣案另2支行動電話，均無證據證明與本件犯行有關，自均不予宣告沒收，附此說明。
㈣本件扣案59包粉末之重量，原審法院於扣除其中3包後將其
餘贓證物送本院，並曾請高雄市立凱旋醫院於94年1月25日再為秤重，惟高雄市立凱旋醫院僅就其中編號為L6-S004至L6-S049之粉末為秤重，所得淨重為306.82公克（見本院卷第95至99頁），惟本院連同夾鏈袋、外包裝之牛皮紙袋秤重，毛重則為373公克（見本院卷第95頁），均與高雄市立凱旋醫院於93年4月20日出具之檢驗報告重量不符。因高雄市立凱旋醫院於94年1月25日出具之檢驗報告，並未就移送本院之全部粉末為秤重，故本院仍以高雄市立凱旋醫院於93年
4月20日出具之檢驗報告，為計算扣案第三級毒品愷他命重量之依據，附此敘明。
五、就被告甲○○所犯上開2罪定執行刑─爰就被告所犯上開2罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑
5年6月。
六、適用之法律─㈠刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項。
㈢刑法第11條前段、第28條、第56條、第59條、第51條第5款。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國94年7月22日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決（販賣第三級毒品部分），應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
轉讓第三級毒品部分不得上訴。
中華民國94年7月22日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────────┬──────────────────┐│編號│扣案毒品與其他犯罪物品│重量及備註│├──┼──────────────┼──────────────────┤│1│第三級毒品愷他命2小包（均含│驗前毛重1.8公克（因扣案58包毒品經混│││夾鏈袋）│雜，致未能區分何者2小包為蔡欣蓓持有││││為警查扣；故以警察機關查獲之時所秤毛││││重1.8公克，及因扣案毒品58包中有毛重││││1公克、0.8公克包裝各多包，致亦無法││││確定驗後毛重）│├──┼──────────────┼──────────────────┤│2│第三級毒品愷他命56包（均含夾│驗前毛重434公克（因扣案58包毒品經混│││鏈袋，分大包、中包及小包包裝│雜，致未能區分何者56包為甲○○持有為│││）│警查扣；又因蔡欣蓓持有之毒品2包，無││││法確定驗後毛重，致亦無法確定驗後毛重││││）│├──┼──────────────┼──────────────────┤│3│電子磅秤1個│供犯罪所用之物││││殘有留第三級毒品愷他命成分│├──┼──────────────┼──────────────────┤│4│販毒記帳筆記1紙（即警卷第42│供犯罪所用之物│││頁）││├──┼──────────────┼──────────────────┤│5│研磨機1組│供犯罪所用之物││││殘有留第三級毒品愷他命成分│├──┼──────────────┼──────────────────┤│6│夾鏈袋25只│供犯罪所用之物│├──┼──────────────┼──────────────────┤│7│行動電話1支│供犯罪所用之物││││甲○○所有門號：0000000000號│├──┼──────────────┼──────────────────┤│8│行動電話1支│供犯罪所用之物││││甲○○所有門號：0000000000號│└──┴──────────────┴──────────────────┘