裁判字號：臺灣花蓮地方法院102年訴字第248號民事判決
裁判日期：民國103年01月27日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣花蓮地方法院民事判決102年度訴字第248號原告彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 陳淮舟 訴訟代理人 林瑞崗 訴訟代理人 范智偉 被告 王鶯桃 兼上一人 林偉煌 訴訟代理人被告 李朝卿 訴訟代理人 廖學忠 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院判決如下：
主文確認被告李朝卿持有被告王鶯桃、被告林偉煌於民國91年10月5日所簽發，票面金額壹佰萬元整，到期日民國92年1月3日之本票之票據債權不存在。
本院101年度司執廉字第18646號清償債務強制執行事件於民國
102年10月7日之分配表，其中表1次序8項被告李朝卿應受分配之金額（含債權本金、利息）逾新臺幣壹佰貳拾伍萬元之新臺幣壹拾陸萬玖仟捌佰肆拾陸元，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告李朝卿負擔十分之一，餘由原告負擔。
事實
一、原告方面：
（一）聲明：
1.請求確認被告李朝卿對被告王鶯桃所有於花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○號之土地，於民國（下同）91年10月3日，以花蓮縣花蓮地政事務所91年花資他登字第242420號收件字號登記設定之新臺幣（下同）100萬元整之普通抵押權所擔保之債權不存在。
2.請求確認被告李朝卿持有被告王鶯桃、被告林偉煌於91年10月5日所簽發，票面金額壹佰萬元整，到期日92年1月
3日之本票一紙之票據債權不存在。
3.請求就鈞院101年度司執廉字第18646號清償債務強制執行事件之強制執行金額計算書分配表之表1上次序第6、
8項被告李朝卿應受分配之金額捌仟元整、壹佰肆拾壹萬玖仟捌佰肆拾陸元整，應予剔除，不列入分配。
4.訴訟費用由被告等連帶負擔。
（二）陳述：
1.被告王鶯桃為花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）之所有權人，於91年10月3日將系爭土地設定新臺幣100萬元整之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告即抵押權人李朝卿，作為其夫即被告林偉煌向李朝卿借款之擔保，並約定所擔保債務之清償日期為92年1月3日，權利存續期限為91年10月3日起至92年1月2日止，此據被告李朝卿聲明參與鈞院101年度司執廉字第18646號清償債務強制執行事件之參與分配卷宗可明，惟該系爭普通抵押權之土地抵押權設定契約書，迄未見有約定系爭抵押權係擔保被告所提出之本票票據債權之情。
2.按確認法律關係不存在之訴，依民事訴訟舉證責任方法及最高法院42年台上170號判例要旨，如被告主張其為真實存在時，為被告負舉證之責任。本案訴之聲明第一項既為消極確認之訴，李朝卿自應就原告所提起確認抵押權所擔保之債權不存在之訴訟爭點，於訴訟上負擔舉證其為真實之責任，即李朝卿應積極舉出伊所受系爭普通抵押權所擔保之債權為何？該債權存在或續存在之證明為何？若無法提出或提出不足以為證，應蒙受不利益之訴訟結果。該系爭土地之普通抵押權設定契約書，未見系爭抵押權有約定係指擔保李朝卿所提出之本票票據債權或任何借款債權，且該特定事項既無依法逐一登記，系爭抵押權應是不生物權之效力，意即系爭抵押權違反與抵押權表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」，就此，本案系爭普通抵押權之擔保效力非有涵及被告所聲明參與分配之本票票據債權（即被告李朝卿持有被告王鶯桃、被告林偉煌於91年10月5日所簽發，票面金額壹佰萬元整，到期日92年1月
3日之本票一紙，下稱系爭本票）及其遽稱之借款債權甚明。
3.縱令系爭普通抵押權係有擔保該系爭本票票據債權（暫姑不論系爭本票票據債權之存否）果真，惟系爭本票係於91年10月5日簽發，到期日為92年1月3日，最遲應於95年
1月3日屆滿票據法第22條第1項所定之消滅時效日前行使票據權利，然未行使，系爭本票之票據債權請求權業已於95年1月3日起即罹於時效消滅，不復得請求之。縱或得另主張票據法第22條第4項之利得償還請求權，李朝卿自理應先就林偉煌、王鶯桃有因系爭本票之發票是否受有利益？受有利益若干？盡善證責，但李朝卿至今未證，於法須受不利益判決，尚不待言；又利得償還請求權係票據法上之一種特別權利，而非票據權利，固難得謂為本件系爭普通抵押權所擔保之效力及範圍所及之，並該系爭本票自罹時效消滅之95年1月3日起至迄今，業已歷時七年，早已成就民法第880條之五年間不實行抵押權而系爭抵押權消滅之法定構成要件及產生怠於行使之失權法效果。
4.又王鶯桃於84年9月4日邀同林偉煌為連帶保證人向原告借款243萬元，約定借款期間自84年9月4日起至104年
9月4日止，然被告等自87年7月3日起即未依約繳付本息，原告依法向其等取得支付命令及民事判決暨確定證明書後，經聲請強制執行不足受償而換發債權憑證，王鶯桃仍積欠原告本金2,299,628元整及利息、違約金若干。又系爭抵押權係於91年10月3日設定予李朝卿，是王鶯桃減少其積極財產，已足以減少其一般財產，削弱共同擔保，並使債權受有損害而不能完全受清償之狀，亦即因王鶯桃所為之行為，致使原告債權權利不能足償，使原告債權陷入清償不能、或遲延狀態之情，故王鶯桃與林偉煌間之系爭抵押權所擔保之債權顯係不存在或有害及原告債權。
5.系爭普通抵押權所擔保之債權既不存在、系爭本票債權亦為無存在之情，就鈞院101年度司執廉字第18646號清償債務強制執行事件之強制執行金額計算書分配表（下稱系爭分配表）之表1上次序第6、8向李朝卿應受分配之金額8,000元整、1,419,846元整應予剔除，不列入分配。
6.對被告答辯所為之陳述：⑴被告李朝卿之訴訟代理人廖學忠律師於102年11月6日上
午10時30分之言詞辯論程序中自認本件借款經過為李朝卿在91年度曾取得台電補償金700萬元，由友人介紹林偉煌向其借款100萬元，經其同意並要求林偉煌提供擔保，在抵押權設定前…，林偉煌即提供其配偶王鶯桃之不動產作為設定…，再至郵局提領60萬元交付給林偉煌。是此，李朝卿所有之系爭債權係為林偉煌向其借貸之，並非王鶯桃借之。
⑶系爭本票非王鶯桃跟林偉煌親簽，王鶯桃之印章部分不相
同，林偉煌之字跡不相同，但印章與設契約書上相同，並不爭執，所以確認本票債權不存在。縱李朝卿有提出現金，也不能證明其有將現金交付林偉煌，並否認本票上之印章為印鑑章。又系爭抵押權係於在91年10月5日設定，其抵押權性質為普通抵押權，故李朝卿所稱91年10月7日與林偉煌之60萬元金錢來往，並非系爭抵押權擔保之效力所及。
⑷另原告爰依民法第242條自得代被告王鶯桃跟林偉煌行系
爭本票之時效抗辯，並非不得行使，況王鶯桃跟林偉煌對系爭本票債權之自認係有損害原告之債權之行為，原告亦得以民法第244條予以撤銷。依抵押權從屬性，登記設定契約書並未約定擔保未來發生之債權。縱李朝卿曾在設定抵押權前借出40萬元，系爭抵押權亦只能在40萬元內存在。並未有證據可證明林偉煌有承認系爭債權存在，或本票債權之存在。另就分配表李朝卿得受領之利息亦代位提出消滅時效抗辯，只能就98年7月17日至102年7月16日止才能計息，以前之利息應歸消滅。
（三）證據：提出臺灣花蓮地方法院民事執行處強制執行金額分配表、臺灣花蓮地方法院91年度執字第208號債權憑證影本、臺灣花蓮地方法院民事執行處91年度執字第208號強制執行金額計算書分配表、臺灣臺北地方法院88年度促字第38857號支付命令及確定證明書影本、台灣花蓮地方法院89年度訴字第64號民事判決及確定證明書影本等為證。
二、被告方面：
（一）聲明：
1.將原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
（二）陳述：
1.系爭抵押權是普通抵押權，是先有債權才設定，與最高限額抵押權不同。原告要主張抵押權或抵押債權不存在，應由原告負舉證責任。原告所持理由無非系爭本票非王鶯桃跟林偉煌所親簽，此亦應由原告負舉證責任。且本件借款經過為李朝卿在91年曾取得台電補償金700萬元，由友人介紹林偉煌向伊借款100萬元，伊同意並要求林偉煌提供擔保，在抵押權設定前先借40萬元與林偉煌，其中20萬元由郵局提領，另20萬元為家中之現金，林偉煌即提供其配偶王鶯桃之不動產作為設定抵押權之標的，設定完成後，伊取得抵押權設定證書，再於91年10月7日至郵局提領60萬元交付給林偉煌，林偉煌取得100萬元後就開立系爭本票，作為借款債權存在之證明。抵押權設定契約書上的印章確實是印鑑，是本人才能保管使用，兩者相符，足證為真。王鶯桃跟林偉煌從未提出本票時效抗辯，而承認該債務存在。原告無權代王鶯桃跟林偉煌提出時效抗辯。本票之持票人為李朝卿，自然可主張有本票債權，票據債權具無因性，毋庸提出任何證據以證明金錢之交付，另系爭土地所擔保之債權為借款債權及本票債權，只要其一存在，即可以行使抵押權。在原告未經法院判決撤銷系爭抵押債權前，原告無從在本案主張債權不存在。
2.當初是先由林偉煌去接洽借款，但因其沒有財產可供抵押，所以由其配偶王鶯桃提供系爭土地，於91年10月3日設定抵押權與李朝卿，擔保借款本金壹佰萬元及利息等，於抵押權登記設定契約書上，載明所擔保權利之總金額壹佰萬元，及清償日期、利息、遲延利息、違約金之約定，並在「申請登記以外之約定事項」欄亦記載連同母金（即本金）償還字樣，均已經清楚表明對王鶯桃借款數額及已交付之事實，其性質與一般證明借貸關係存在之借據無異，對系爭抵押債權存在之事實已為充分之舉證及說明。所以實質借款人仍為王鶯桃，由林偉煌擔任連帶保證人，即使為林偉煌借款，而王鶯桃提供擔保，李朝卿仍可行使抵押權。
3.雖原告否認之抵押設定契約書記載之上述事實，本應負舉證責任，然可明確提出借給王鶯桃款項及時間：即於91年
9月27日至花蓮縣豐濱郵局提領20萬元，連同家中現金20萬元，合計40萬元交付王鶯桃。嗣後收到登記完成之他項權利證明書，於91年10月7日再向豐濱郵局提領60萬元交付王鶯桃，以上有豐濱郵局郵政存簿儲金簿登載提領之情形可證。王鶯桃因上開債務，乃與其夫即另一被告林偉煌共同簽發本票交付李朝卿提示領款，故系爭本票係借款證明之一，且作為還款之方法。李朝卿既以基於借貸契約而請求，請求權之消滅時效為15年，至今未罹於時效。綜上，原告以推測方法，指系爭抵押債權不存在而提起本件訴訟，並無理由。
（三）證據：提出客戶歷史交易清單等為證。理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又提起確認之訴，只須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，即有受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號判例可參。本件原告主張其為被告王鶯桃、林偉煌之債權人，並提出本院91年執廉字第208號債權憑證為憑，且為被告所不爭執，惟原告持前開執行名義就系爭不動產聲請強制執行時，因依法應優先受償之系爭抵押權存在，致執行法院即本院101年度司執廉字第18646號清償債務強制執行事件之強制執行金額計算書分配表之表1上次序第6、8項被告李朝卿應受分配之金額捌仟元整、壹佰肆拾壹萬玖仟捌佰肆拾陸元（本院卷第5-6頁），致原告之債權無法全額受償之情形，是系爭抵押權及所擔保債權之存否，關係原告之債權可否就系爭不動產拍賣所得價金以取償而滿足其債權，故原告提起本件消極確認之訴，於法尚屬有據，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第
2款、第7款分別定有明文。本件原告於102年10月15日所為訴之聲明原為：①請求確認被告李朝卿對被告王鶯桃、林偉煌所有之本票債權不存在；②請求確認被告李朝卿對被告王鶯桃所有於91年10月3日，以花蓮地政事務所91年花資他登字第242420號收件字號共同登記設定之壹佰萬元整之普通抵押權所擔保之債權不存在；③臺灣花蓮地方法院花院美
101年度司執廉18646字第00000000號強制執行金額計算書分配表中，所列第8次序被告李朝卿之應受分配金額合計1,419,846元應予剔除；④訴訟費用由被告等連帶負擔。後於同年11月6日具狀變更聲明為：①請求確認被告李朝卿對被告王鶯桃所有於花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○號之土地，於91年10月3日，以花蓮縣花蓮地政事務所91年花資他登字第242420號收件字號登記設定之壹佰萬元整之普通抵押權所擔保之債權不存在；②請求確認被告李朝卿持有被告王鶯桃、被告林偉煌於91年10月5日所簽發，票面金額壹佰萬元整，到期日92年1月3日之本票一紙之票據債權不存在；③請求就鈞院101年度司執廉字第18646號清償債務強制執行事件之強制執行金額計算書分配表之表1上次序第6、8項被告李朝卿應受分配之金額捌仟元整、壹佰肆拾壹萬玖仟捌佰肆拾陸元整，應予剔除，不列入分配；④訴訟費用由被告等連帶負擔（見卷第23頁）。原告所為上開訴之變更應屬請求之事實同一，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，並得被告同意（見卷第18頁），經核並無不合，自應准許，併予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告間所設定之系爭普通抵押權，其抵押權設定契約書未見有約定系爭抵押權係擔保被告所提出之本票票據債權。況系爭本票係於91年10月5日簽發，到期日為92年1月3日，最遲應於95年1月3日屆滿票據法第22條第1項所定之消滅時效日前行使票據權利，然未行使，系爭本票之票據債權請求權業已於95年1月3日起即罹於時效消滅，不復得請求之。為此請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並剔除分配表所受分配云云。被告除否認原告主張之事實外，另以系爭抵押權所擔保之債權為借款債權及本票債權，只要其一存在，即可以行使抵押權。且王鶯桃跟林偉煌從未提出本票時效抗辯，而承認該債務存在等語置辯。
二、原告主張被告王鶯桃於84年9月4日邀同被告林偉煌為連帶保證人向原告借款243萬元，約定借款期間自84年9月4日起至104年9月4日止，然被告等自87年7月3日起即未依約繳付本息，王鶯桃等仍積欠原告本金2,299,628元整及利息、違約金等，已由本院核發債權憑證；原告嗣於101年9月26日向本院聲請強制執行系爭不動產，已於102年7月10日拍定，被告則提出抵押權狀、本票及抵押權設定契約書參與分配，經本院執行處於102年10月7日作成分配表，其中分配次序編號6為被告李朝卿之執行費8,000元，分配次序編號8為被告李朝卿之第2順位抵押債權1,419,846元（
100萬元之本金及自92年1月3日起至102年7月16日按年息百分之五計算之利息）之事實，業據提出與其所述相符且被告不爭執形式真正之本院91年度執字第208號債權憑證、本院民事執行處101年度司執廉字第18646號清償債務強制執行事件102年10月7日分配表（均影本，見本院卷第45至46頁），並經本院依職權調取本院101年度司執字第18646號執行卷核閱無訛，自均堪信屬實。
三、是本件應審酌之爭點在於︰(一)系爭本票債權是否存在？(二)系爭不動產設定登記第二順位抵押權所擔保被告李朝
卿對被告王鶯桃之債權是否存在？金額若干？(三)系爭分配表中被告李朝卿以第二順位抵押權優先受分配金額應否剔除？茲論述如下︰
(一)系爭本票債權是否存在？「按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（本院六十九年台抗字第二四○號判例要旨參照）。又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。」（最高法院99年台上字第1107號判決意旨參照）。又票據上之權利，對於匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算，3年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1項前段亦定有明文。被告李朝卿固持有被告王鶯桃、被告林偉煌於91年10月5日所簽發，票面金額壹佰萬元整，到期日92年
1月3日之本票一紙，有系爭本票附本院民事執行處101年度司執廉字第18646號清償債務強制執行事件卷內可稽；系爭本票之到期日既為92年1月3日，從上開到期日起算至被告李朝卿於101年12月24日具狀聲明參與分配之日止，顯已逾票據法第22條第1項所定之3年時效期間，被告王鶯桃、被告林偉煌既怠於為時效完成之抗辯，原告自非不得代位其債務人即被告王鶯桃、被告林偉煌為時效完成之抗辯而拒絕給付。從而，原告請求確認被告李朝卿持有被告王鶯桃、被告林偉煌於91年10月5日所簽發，票面金額100萬元整，到期日92年1月3日之本票一紙之票據債權不存在，洵屬正當，為有理由，應予准許。被告李朝卿以王鶯桃跟林偉煌從未提出本票時效抗辯，而承認該債務存在云云，自不足採。
(二)系爭不動產設定登記第二順位抵押權所擔保被告李朝卿對
被告王鶯桃之債權是否存在？金額若干？
1、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號裁判意旨參照）。而按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。民法第759條之1第1項定有明文。而抵押權係擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權之受償而存在，故就此觀之，抵押權必須先有為擔保標的之抵押債權存在為前提，始得設定。故債權存在乃為抵押權登記成立之前提要件，以其存在為常態事實，抵押債權不存在而仍存有抵押權之登記乃為變態事實，故主張抵押債權不存在者，應就此一變態事實負舉證之責。
2、經查，被告李朝卿與被告王鶯桃間有100萬元之第2順位抵押債權一事，由被告王鶯桃任設定義務人、債務人則為王鶯桃、林偉煌，有系爭抵押權他項權利證明書1份、本票1紙為證（附本院民事執行處101年度司執廉字第18646號清償債務強制執行事件卷內）。被告李朝卿辯以：李朝卿在91年曾取得台電補償金700萬元，由友人介紹林偉煌向伊借款
100萬元，伊同意並要求林偉煌提供擔保，在抵押權設定前先借40萬元與林偉煌，其中20萬元由郵局提領，另20萬元為家中之現金，林偉煌即提供其配偶王鶯桃之不動產作為設定抵押權之標的，設定完成後，伊取得抵押權設定證書，再於91年10月7日至郵局提領60萬元交付給林偉煌，林偉煌取得
100萬元後就由王鶯桃、林偉煌於91年10月5日共同開立系爭本票，作為借款債權存在之證明。抵押權設定契約書上的印章確實是印鑑，是本人才能保管使用，兩者相符，足證為真乙節，業據其提出他項權利證明書1份、本票1紙、及豐濱郵局郵政存簿儲金簿客戶歷史交易清單為證；再參以王鶯桃於91年10月3日將其所有之系爭土地，設定第2順位普通抵押權100萬元予被告李朝卿，此為兩造不爭執之事實；而本院民事執行處101年度司執廉字第18646號執行程序實行分配時，被告李朝卿以第2順位抵押權人參與分配，受分配款項1,419,846元，債務人王鶯桃對此亦未表示異議等情，足認被告李朝卿抗辯其與王鶯桃、林偉煌間有借貸關係，抵押債權確屬存在乙節，並非無憑，被告所辯，尚符常情。被告就其抗辯之事實，既已提出相當之證明，原告仍否認之，依舉證責任分配原則，自應由原告就其主張上開金額並非借貸款項乙節負舉證責任。
3、原告雖主張被告未於借貸契約成立當時即交付借款，係於系爭抵押權完成設定登記後，始陸續將款項交付予林偉煌，則系爭抵押權所擔保之100萬元債權額既未於91年10月3日抵押權設定時即已存在，已違反抵押權之從屬性原則，而不應為系爭抵押權效力所及云云，惟查：
A.按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年台上字第535號判例參照）。消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則已有將來返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可（最高法院85年度台上字第1496號裁判參照）。又抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位，用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（最高法院91年度台上字第1955號裁判意旨參照）。故一般抵押權之設定，如當事人於設定時即預定以將來可發生之債權為被擔保債權，且該債權於實行抵押權時亦實際發生者，此種抵押權之設定，並無違抵押權發生上從屬性之要求，並得有效設定及登記。準此，實務上對於一般抵押權成立上之從屬性已從寬解釋，僅須抵押權實行時，抵押權有擔保之債權存在即可，不得僅因抵押權設立時，擔保之債權尚未屆期，而認系爭抵押權設定違反從屬性而無效。被告王鶯桃設定系爭抵押權，以作為對被告林偉煌向被告李朝卿借款債權之擔保，並同時任設定義務人兼債務人，不但於系爭抵押權為普通抵押權之成立上從屬性並無違背，更與社會上常見之設定抵押權作為債權擔保之情況相符，原告未舉證證明被告二人就系爭抵押權之設定，有何違反抵押權成立上從屬性或有何通謀虛偽意思表示之情事，空言稱被告李朝卿所提出之本票債權、借款債權非系爭抵押權擔保之債權，委難逕採。本件系爭抵押權所擔保之100萬元借款債權，既於李朝卿行使抵押權時存在，揆諸前開說明，縱使其係於系爭抵押權設定登記後始陸續交付款項，仍無礙於抵押權從屬性要件之成立，亦即系爭不動產所擔保之債權數額，應認係其已交付之100萬元借款本金、利息及違約金總額，而非僅為系爭抵押權設定登記前所交付之款項金額，已甚灼然。
B.查，系爭抵押權為擔保債權總金額100萬元之普通抵押權，此有附於系爭執行事件卷宗內之抵押權設定登記契約書可稽，而非設定時不一定存有借款債權之最高限額抵押權，則依普通抵押權之從屬性，須有借款債權之存在始會設定抵押權之從權利，是系爭抵押權既經依法登記，自應推定其借款債權存在。且被告抗辯於系爭執行事件中聲明參與分配所檢附之系爭本票影本，係為簡化還款方式所為確有借款關係之擔保，僅為相關債權之證明文件，而非認為抵押債權係票據債權等語，經本院調取系爭執行事件卷宗之抵押權設定登記申請書及契約書審認被告設定系爭抵押權時並未記載係僅為系爭本票而設定，而被告上開抗辯亦不違常情，應堪採信，自應推定被告李朝卿適法有其權利。原告雖主張：被告間所設定之系爭抵押權，其抵押權設定契約書未見有約定系爭抵押權係擔保被告所提出之本票票據債權云云。惟查上開本票之金額及所載到期日，均與系爭抵押權設定契約書記載抵押權所擔保之債務金額及清償日期相符，足見系爭本票係作為借款債權存在之證明無訛。如原告否認被告間系爭抵押債權之存在，自須就此經法律推定之事實，舉出反證以推翻之。故原告主張應由被告就此事實負舉證責任，顯無理由，應認被告抗辯應由原告就渠所主張系爭抵押債權不存在之事實負舉證責任之抗辯為可採。本件原告雖主張系爭抵押債權不存在，然並未提出任何證據以證明其主張事實為真，甚至未提出任何渠質疑此法定推定事實之依據為何，則原告之主張實屬空言指摘，顯未盡舉證責任甚明，自無從為有利於原告之認定。至於原告僅空言否認系爭抵押權所擔保之債權非借款債權云云，即不足取。
4、次按，抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，而在附件上記載之該抵押權所擔保之債權，亦得視為抵押權效力所及（最高法院84年度臺上字第1967號判例、98年度台上字第1594號裁判意旨參照）。而查，經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗，依被告提出之土地、建築改良物抵押權設定契約書明載有擔保權利總金額為新台幣100萬元，並有利息、遲延利息及違約金之約定，是被告間既已約定就本金、利息、遲延利息及違約金之債權為擔保，揆按上開最高法院判決意旨，自應以此為系爭抵押權擔保之債權範圍。
5、綜上，應認被告就其相互間之借款債權債務存在乙節，已盡相當之舉證責任，而原告則未就其主張被告參與分配債權不實之權利障礙事實善盡舉證責任，則被告李朝卿對林偉煌有
100萬元借款債權，自為系爭抵押權效力所及，因而得優先受償之事實，堪予認定。則原告訴請判決確認被告間之系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，並無理由，應駁回之。
(三)系爭分配表中被告李朝卿以第二順位抵押權優先受分配金
額應否剔除？
1、原告提起本件分配表異議之訴，主張被告於系爭執行事件就系爭抵押債權所擔保之債權不存在，故請求就本院101年度司執廉字第18646號清償債務強制執行事件之強制執行金額計算書分配表之表1上次序第6、8項被告李朝卿應受分配之金額捌仟元整、壹佰肆拾壹萬玖仟捌佰肆拾陸元整，應予剔除，不列入分配等情，惟被告否認之，並以前詞置辯。經查系爭分配表之表上次序第6項被告李朝卿應受分配之8,00
0元項目係執行費；而依強制執行法第28條第1項規定，「強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應與強制執行之債權同時收取。」，所謂執行費用應與執行之債權同時收取，指隨確定請求權之執行同時而言，換言之，該項費用附於有執行費用之債權，一併執行，無須取得獨立之執行名義始可執行。又依同條第2項規定：「前項費用，執行法院得命債權人代為預納。」，債權人代為預納之執行費用，依同法第29條第1項規定，得求償於債務人，依第2項規定，應優先於參與分配之他債權人就執行之財產受償。
本件被告李朝卿既以系爭不動產之第2順位抵押權人之地位合法參與分配，其代為預納之執行費用，自得列入分配表優先受償，原告就此部分主張剔除，並無理由，應予駁回。
2、又系爭分配表中，所列第8次序被告李朝卿之應受分配金額合計1,419,846元係第2順位抵押權100萬元之本金及自92年1月3日起至102年7月16日按年息百分之五計算之利息。按抵押權人就抵押物之賣得價金，有優先於他債權人而受清償之權，此在民法第860條雖無優先字樣，而依民法第
874條及第877條但書之規定，甚為明顯（最高法院22年度上字第252號判例參照）。查被告李朝卿為系爭不動產之第
2順位抵押權人，此有系爭不動產之土地謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書等件附系爭執行事件卷宗可按，自堪信為實在。又本件原告主張被告就系爭不動產所設定之系爭抵押債權不存在，並無理由一情，業經本院審認如前，則原告另主張被告就系爭執行事件分配表之債權金額應予剔除，不得列入分配云云，亦屬乏據，不足採信。惟原告另主張被告所得請求優先受償之利息，應受5年消滅時效之限制；依民法第126條明定：「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。」而「消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。」已見前述，本件原告代位債務人王鶯桃主張利息債權超過5年之部分，因罹於時效而消滅，該部分利息所受分配之金額應予剔除，尚屬可採。是以依被告李朝卿債權本金100萬元按年息百分之五計算之利息，每年為5萬元，自受償日往回計算
5年，故僅得請求於97年7月17日後發生之利息共為25萬元，連同本金100萬元被告李朝卿應可受分配金額共125萬元，故系爭分配表中，所列第8次序被告李朝卿之應受分配金額合計逾新臺幣125萬元之新臺幣169,846元，不得列入分配。
3、綜上所述，原告本於強制執行法第41條第1項之規定提起本件分配表異議之訴，請求系爭分配表中，所列第8次序被告李朝卿之應受分配金額合計逾新臺幣125萬元之新臺幣169,846元，不得列入分配，為有理由，應予淮許。其逾此部分之聲明，則為無理由，應予駁回。
四、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及之證據，經本院斟酌後認為與判決結果均不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
五、訴訟費用負擔裁判之依據：民事訴訟法第79條。中華民國103年1月27日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法官沈士亮上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中華民國103年1月27日
法院書記官張任萱