裁判字號：臺灣高等法院101年重上字第112號民事判決
裁判日期：民國103年10月22日
裁判案由：清償墊款
臺灣高等法院民事判決101年度重上字第112號上訴人卡樂米創意有限公司兼法定代理人 李義興 上訴人 梁慧芳 上三人共同訴訟代理人 張迺良 律師
蔡亞寧 律師被上訴人華南商業銀行股份有限公司法定代理人 楊豊彥 訴訟代理人 林致傑
許坤樹 王翔寧 侯瑞麟 上列當事人間清償墊款事件，上訴人對於中華民國100年11月30日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1194號第一審判決提起上訴，本院於103年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人連帶給付逾美金肆拾萬叁仟壹佰陸拾肆點玖貳元，及自民國九十九年九月二十四日起至清償日止，按年息百分之八點七五計算之利息部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，其餘十分之九由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人卡樂米創意有限公司（下稱卡樂米公司）於民國97年8月15日邀同上訴人梁慧芳、李義興（以下逕稱姓名）為連帶保證人，簽立金融交易總約定書（下稱系爭總約定書），與被上訴人約定於衍生性金融商品信用風險總額度美金（以下未註明幣別者，均同）25萬元範圍內，得一次、分次或循環辦理各項衍生性金融商品信用交易。
卡樂米公司於98年9月17日辦理賣出匯率選擇權（美元／日幣）（下稱系爭商品）2筆，金額均為140萬元，合計280萬元，比價日為99年9月17日，到期交割日為99年9月23日，約定採差額交割方式辦理。上開交易於比價日按美金／日幣比價匯率計算結果，卡樂米公司就2筆交易分別應付被上訴人交割款23萬1496.06元、22萬6596.88元，合計45萬8092.74元，惟迄未給付。爰依系爭總約定書之約定，聲明：上訴人應連帶給付被上訴人45萬8092.74元，及自99年9月24日（即到期日之翌日）起至清償日止，按被上訴人銀行牌告外幣墊款利率加碼2.5%（即年息8.75%）計算之遲延利息。
二、上訴人辯稱：㈠系爭交易造成之損失，係因被上訴人未盡善良管理人注意義
務所致：97年9月間，被上訴人之行員主動向卡樂米公司推銷日幣匯率選擇權商品，並告知商品簡單無風險，卡樂米公司乃在不懂商品詳細內容之情形下同意承作。嗣因日幣升值被上訴人乃在97年12月5日建議將該筆選擇權轉倉，並未發生風險，然於98年9月間，被上訴人告知如卡樂米公司不提出保證金另作一份契約，將轉倉後之合約平倉，即會產生十餘萬美金之實質損失，卡樂米公司迫於無奈，乃提供保證金將轉倉後之合約轉成系爭商品之交易。系爭商品交易於99年
9月17日到期前，被上訴人又表示卡樂米公司應再提出20餘萬元之保證金，否則可能會產生45餘萬元之損失，卡樂米公司乃確知被上訴人有詐騙行為。卡樂米公司資本額僅新臺幣
100萬元，無力承擔高風險之投資，被上訴人卻未告知風險，致卡樂米公司受被上訴人之誤導而購買系爭商品。系爭總約定書已約定被上訴人所能承擔之最高風險為25萬元（嗣合意變更為20萬元），且依系爭總約定書第9條第1款約定，如損失淨額超過系爭商品信用風險額度75%時，被上訴人即得通知卡樂米公司後縮減或暫停該商品額度之使用，故被上訴人應隨時注意，並於損失淨額超過18萬7500元時（或15萬元），即應通知卡樂米公司並告知風險，俾卡樂米公司得合理判斷是否應提早平倉出場避免損失擴大，被上訴人迄接近到期日始告知卡樂米公司須增加擔保品並轉單另作二筆交易，顯未盡善良管理人注意義務，其任由損害擴大，顯與有過失，卡樂米公司得依民法第217條規定請求免除給付金額。㈡如被上訴人告知商品之風險，卡樂米公司即無可能承作系爭
商品，故卡樂米公司所受對被上訴人負有45萬8092.74元債務之損害，即與被上訴人未盡善良管理人注意義務，有相當因果關係，卡樂米公司得依民法第577條、第535條、第
544條之法律關係，請求被上訴人賠償債務不履行之損害即45萬8092.74元本息，並依民法第334條規定，與被上訴人對卡樂米公司之請求權為抵銷。
㈢卡樂米公司既無庸負賠償責任，保證人梁慧芳、李義興自亦
不須連帶負責。又系爭總約定書明訂最高風險額度為25萬元，梁慧芳、李義興就超過25萬元部分自不負連帶保證責任。
㈣並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決被上訴人之請求全部有理由，上訴人不服，提起本件上訴，上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項：㈠卡樂米公司於97年8月15日邀同梁慧芳、李義興為連帶保證
人，簽立系爭總約定書。有系爭總約定書、金融交易留存印鑑約定書、辦理衍生性金融商品業務授權書、風險預告書、卡樂米公司董事會議紀錄在卷可稽（原審卷一第7頁至第18頁）。
㈡卡樂米公司於98年9月17日辦理賣出匯率選擇權（美元／日
幣）2筆，交易編號分別為ATPHOZ000000000（下稱185號交易）、ATPHOZ000000000（下稱184號交易，與185號交易合稱系爭交易）金額均為美金140萬元，合計美金280萬元，比價日為99年9月17日下午3時（日本東京時間），到期交割日為99年9月22日（嗣因逢中秋節順延至99年9月23日），約定採差額交割方式辦理。有匯率選擇權交易確認書存卷可憑（原審卷一第19頁至第20頁）。
㈢系爭交易於比價日按美金／日幣比價匯率計算結果，卡樂米
公司185號交易、184號交易分別應給付被上訴人交割款美金23萬1496.06元、22萬6596.88元，合計45萬8092.74元。有匯率選擇權到期通知書附卷可參（原審卷一第21頁、第22頁）。
㈣卡樂米公司係授權由李義興進行系爭交易。有辦理衍生性金
融商品業務授權書在卷可佐（原審卷一第15頁，本院卷二第217頁背面）。
㈤卡樂米公司並未給付被上訴人美金45萬8092.74元。
㈥卡樂米公司違約交割日（即99年9月23日）被上訴人美金墊
款牌告利率為年息6.25%，有利率查詢表附卷足參（原審卷一第87頁，本院卷二第218頁背面）
五、本件爭點：㈠兩造間就系爭交易之法律關係為何？㈡被上訴人是否須負善良管理人之注意義務？㈢被上訴人是否因有下列情形，而未盡善良管理人注意義務：
⒈推銷系爭商品時沒有交付商品說明書；⒉推銷系爭商品時沒有盡風險告知之義務；⒊承作系爭商品之過程中超出銀行風險總額（25萬元，嗣後
改為20萬元）；⒋未在損失金額超過信用風險額度75%時（以25萬元計算，
為損失達18萬7500元時；以20萬元計算，為損失達15萬元時）通知卡樂米公司；⒌未將系爭交易平倉出場。
㈣如被上訴人有上㈢情形，卡樂米公司是否得依債務不履行之
法律關係，主張被上訴人造成其受有45萬8092.74元本息之損害，而請求被上訴人賠償之？並以之與上訴人本件請求相抵銷？㈤李義興、梁慧芳連帶保證之金額，是否限於25萬元？
六、茲析述本院得心證之理由如下：㈠卡樂米公司與被上訴人間系爭交易之法律關係，應為買賣：
⒈按選擇權契約係指當事人約定，選擇權買方支付權利金，
取得購入或售出之權利，得於特定期間內，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物；選擇權賣方於買方要求履約時，有依約履行義務；或雙方同意於到期前或到期時結算差價之契約，期貨交易法第3條第1項第2款定有明文。又依系爭總約定書第一條「定義」第㈢、㈣、㈤、㈥款之約定：匯率選擇權交易係指兩種貨幣間之「買權」或「賣權」交易；匯率選擇買權係指買方有權但無義務向賣方依執行價格買入約定數量貨幣之選擇權；匯率選擇賣權係指買方有權但無義務依執行價格賣出約定數量貨幣予賣方之選擇權；權利金係指雙方約定選擇權之價格，由合約之買方支付予賣方（原審卷一第7頁）。兩造不爭執卡樂米公司與被上訴人間之系爭交易，係以日幣對美元之匯率作交易標的之選擇權，且卡樂米公司為匯率選擇權交易之「賣方」等情，復經載明於交易確認書無訛（原審卷一第19頁、第20頁）。則依上開法條規定及契約之約定，系爭匯率選擇權之交易，當屬卡樂米公司與被上訴人間之買賣契約無訛。
⒉上訴人雖辯稱卡樂米公司與被上訴人間為行紀之法律關係
云云，惟按稱行紀者，謂以自己之名義，為他人之計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業，民法第576條定有明文。惟查，卡樂米公司與被上訴人自97年9月4日起有數次匯率選擇權之交易紀錄（原審卷一第88頁至第94頁），其中系爭交易約定之進行方式及結果如下，並為上訴人所不爭執（原審卷一第119頁背面）：
⑴184號交易部分（原審卷一第92頁）：
①98年9月17日美元兌日幣（USD/JPY）即期匯率為
90.70時，卡樂米公司與被上訴人承作賣出美元賣權／日幣買權（USDPUT/JPYCALL），交易編號APPHOZ000000000，名目本金美金140萬元，執行價格（Strike）99.60，美式觸及失效匯率（AmericanKnockOut）＝99.60，到期比價日為99年9月17日，卡樂米公司於98年9月21日收入權利金美金13萬7500元。
②如契約期間內（USD/JPY）即期匯率曾觸及AmericanKnockOut99.60，上述交易立即終止無收付。
③如契約期間內（USD/JPY）即期匯率未曾觸及
AmericanKnockOut99.60，則比價日須進行比價（比價時間為臺北時間下午2時），若：
a.USD/JPY比價匯率大於執行價格99.60，被上訴人不執行該選擇權，選擇權到期結束嗣後無收付。
b.若USD/JPY比價匯率小於或等於執行價格99.60，被上訴人向卡樂米公司執行該選擇權，卡樂米公司有義務以執行價格99.60元向被上訴人買入美金140萬元（並賣出日幣1億3944萬元），或須支付被上訴人以美金140萬元計算比價匯率與執行價格99.60之差額。
④因契約期間內.USD/JPY即期匯率未曾觸及American
KnockOut99.60，故比價日須進行比價。比價日99年9月17日臺北時間下午2時之比價匯率為85.725，小於執行價格99.60，被上訴人選擇執行該選擇權，經差額交割計算，卡樂米公司應於99年9月23日支付被上訴人美金22萬6596.68元【計算式：（85.725－
99.60）×1,400,000÷85.725＝－226,596.68】⑵185號交易部分（原審卷一第93頁）：
①98年9月17日美元兌日幣（USD/JPY）即期匯率為
90.70時，卡樂米公司與被上訴人承作賣出美元賣權／日幣買權（USDPUT/JPYCALL），交易編號APPHOZ000000000，名目本金美金140萬元，執行價格（Strike）99.90，歐式觸及生效匯率（EuropeanKnockIn）＝89.90，到期比價日為99年9月17日（比價時間臺北時間下午2時），卡樂米公司於98年9月21日收入權利金美金13萬7500元。
②如到期比價日USD/JPY比價匯率大於EuropeanKnock
In89.90，該筆交易無須進行比價亦無收付。③如到期比價日USD/JPY比價匯率小於或等於European
KnockIn89.90，該筆交易進行比價，被上訴人向卡樂米公司執行該選擇權，卡樂米公司有義務以執行價格99.90元向被上訴人買入美金140萬元（並賣出日幣1億3986萬元），或須支付被上訴人以美金140萬元計算比價匯率與執行價格99.90之差額。④因比價日99年9月17日臺北時間下午2時之比價匯率
為85.725，小於EuropeanKnockIn89.90，該筆交易進行比價，且比價匯率小於執行價格99.90，被上訴人選擇執行該選擇權，經差額交割計算，卡樂米公司應於99年9月23日支付被上訴人美金23萬1496.06元【計算式：（85.725－99.90）×1,400,000÷
85.725＝－231,496.06】⑶依上述系爭交易之進行方式，足知被上訴人為買方，與
賣方即卡樂米公司約定，買方在未來特定日期或期間內，得以事先約定之履約匯率，向賣方進行買入或賣出固定金額之特定貨幣之權利，被上訴人即買方並支付權利金予卡樂米公司，以獲取要求卡樂米公司即賣方履約之權利，卡樂米公司則因收取權利金而須承擔選擇權之履約義務。從而，被上訴人與卡樂米公司，顯為匯率選擇權契約之兩造，被上訴人並非為卡樂米公司之計算，而與卡樂米公司為商業上之交易，卡樂米公司亦未給付被上訴人報酬（而係被上訴人給付卡樂米公司權利金），自與行紀之性質有間。被上訴人與卡樂米公司確為買賣契約之兩造，堪予認定。
㈡關於被上訴人是否應負善良管理人注意義務之爭點：
⒈兩造間之法律關係為買賣而非行紀，業經認定如上㈠所示
，是以上訴人主張被上訴人須依行紀之法律關係負善良管理人注意義務，即非有據。惟系爭交易之商品為「匯率選擇權」，屬「衍生性金融商品」，兩造就此並未爭執（本院卷二第229頁背面），且由系爭總約定書第2段敘明：
「立約人（按即卡樂米公司）為承作衍生性金融商品交易，茲邀梁慧芳等連帶保證人與貴行（按即被上訴人）約定於衍生性金融商品信用風險總額度美金貳拾伍萬元範圍內得一次、分次或循環辦理各項衍生性金融商品交易，包括：遠期外匯交易、匯率選擇權交易、利率選擇權交易、換匯交易、利率交換交易、換匯換利交易、利率交換選擇權、無本金交割遠期外匯交易以及其他衍生性金融商品交易」（原審卷一第7頁），亦足悉匯率選擇權交易確屬衍生性金融商品。
⒉系爭交易係於98年9月17日作成，而當時適用（96年11月
6日修正）之銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項（下稱系爭應注意事項）第16項明定：「㈠銀行辦理衍生性金融商品業務之推廣文宣，應清楚、公正及不誤導客戶，讓客戶適當及確實瞭解產品所涉風險，並應訂定向客戶交付商品說明書及風險預告書之作業程序。對機構投資人以外之銷售對象，應由客戶聲明銀行已派專人解說，且在各項產品說明書及風險預告書上具簽確認。㈡前項風險預告書應於明顯處充分揭露各種風險，並應將最大之風險或損失以粗黑體字體標示。惟銀行與金融同業交易者，因其應具相當金融專業認知，得不提供風險預告書。㈢銀行辦理衍生性金融商品業務，應制定瞭解客戶(KnowyourCustomer)制度，並確實瞭解客戶之財務狀況、投資經驗、投資需求及承擔潛在虧損的能力等特性及交易該項衍生性金融商品之適當性。㈣銀行以存款名稱辦理與存款連結之衍生性金融商品時，仍應符合銀行法第5條之1之規定，不得有侵蝕存戶存款本金。㈤銀行與客戶解除契約，如有約定違約金時，應本於公平合理原則約定，不得收取過高之違約金」。又所謂善良管理人之注意，即依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意（最高法院42年台上字第865號、29年滬上字第106號判例），而銀行從業人員相較於衍生性金融商品之消費者，對於商品特性、內容均有較佳之專業、知識及經驗，且系爭應注意事項復明示銀行辦理衍生性金融商品業務時，應遵守一定之說明、揭示、客戶評估、客戶確認之程序，顯係對於銀行課予一定之注意義務，堪認銀行於辦理衍生性金融商品時，確須於系爭應注意事項規定之範圍內，負善良管理人注意義務。此由系爭應注意事項於102年1月30日修正時，於第20條明定：「銀行向客戶提供衍生性金融商品交易服務，應以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則為之」之情，亦足悉銀行於辦理衍生性金融商品交易服務時，確須遵守一定之程序，而應負善良管理人注意義務。
㈢關於被上訴人是否盡善良管理人注意義務之爭點：
上訴人主張因被上訴人推銷商品時未交付商品說明書、未盡風險告知義務、商品承作之過程超出信用風險總額度、未在損失金額超出信用風險額度75%時通知上訴人、未將系爭交易平倉出場以減少損失，而未盡注意義務，有債務不履行情事等語（本院卷二第108頁背面）。茲就上訴人指摘之項目，依序說明如下：
⒈被上訴人推銷系爭商品時是否有交付商品說明書之爭點：
⑴系爭應注意事項第16項第1款規定：「銀行辦理衍生性
金融商品業務之推廣文宣，應清楚、公正及不誤導客戶，讓客戶適當及確實瞭解產品所涉風險，並應訂定向客戶交付商品說明書及風險預告書之作業程序。對機構投資人以外之銷售對象，應由客戶聲明銀行已派專人解說，且在各項產品說明書及風險預告書上具簽確認」，惟被上訴人所提，由上訴人簽具之書面資料，僅有97年8月15日同時簽署之系爭總約定書、留存印鑑約定書、辦理衍生性金融商品業務授權書、風險預告書（原審卷一第7頁至第16頁）。而系爭交易係於98年9月17日作成，較諸上開書面簽署日期晚逾1年，自難認上開書面係針對系爭交易所為之產品內容說明及風險預告。且觀諸系爭總約定書之內容，係就卡樂米公司與被上訴人進行各項金融交易之總約定，並未敘述系爭交易之具體內容，尚難認被上訴人已依系爭應注意事項第16項第1款規定，交付商品說明書。
⑵被上訴人雖辯稱：伊業以電子郵件向李義興（亦即經卡
樂米公司授權與被上訴人辦理金融商品交易之人，原審卷一第15頁參照）說明系爭交易之內容，並提出電子郵件為憑（本院卷二第128頁至第145頁，本院卷一第84頁至第101頁），惟上開電子郵件係被上訴人之員工王翔寧（下稱王翔寧）於97年8月21日至同年9月4日間寄送，其內容則載明權利金為1000元至3000元不等，顯係兩造間先前之交易內容，尚與98年9月17日作成之系爭交易無涉。至被上訴人於原審所提以書面說明系爭交易之內容（原審卷一第92頁、第93頁），上訴人固亦不爭執其計算方式（原審卷一第119頁背面），惟上開電子郵件、被上訴人於訴訟中提出之書面說明，均未經卡樂米公司具簽確認。被上訴人亦自承沒有現場提供商品說明文件讓卡樂米公司簽名等語（本院卷三第36頁背面），尚難認被上訴人已依系爭應注意事項第16項第1款所規定，盡注意義務。
⑶證人王翔寧雖到庭證稱伊曾以書面對李義興說明系爭交
易之商品內容及風險，李義興還說那這樣風險很高等語（本院卷一第207頁至第212頁背面），被上訴人亦提出王翔寧與李義興之對話之錄音譯文（原審卷一第142頁至第207頁、卷二第42頁至第83頁、本院卷一第102頁至第148頁），主張李義興投資經驗豐富，對答如流，顯然對商品甚為瞭解云云。惟李義興與王翔寧僅以對話方式溝通，每次通知內容短則3分鐘，長則逾30分鐘（原審卷一第142頁至第207頁各次錄音檔之通話時間參照），且通話內容涉及複雜之產品操作方式，則李義興對於王翔寧之說明內容，瞭解程度究竟如何？李義興主觀上對商品之認知，究否與王翔寧說明之內容相符？均有疑義。況王翔寧亦證稱伊當時攜帶之說明書面已無法找到（本院卷一第207頁背面、第210頁背面），則被上訴人縱曾口頭對李義興說明產品內容且經李義興瞭解，亦無解於被上訴人確未曾交付商品說明書供卡樂米公司具簽確認之事實。
⑷綜上，上訴人主張被上訴人有未交付商品說明書之情，堪予認定。
⒉被上訴人推銷系爭商品時是否有盡風險告知義務之爭點：
⑴系爭應注意事項第16項第2款規定：「前項風險預告書
應於明顯處充分揭露各種風險，並應將最大之風險或損失以粗黑體字體標示。惟銀行與金融同業交易者，因其應具相當金融專業認知，得不提供風險預告書」。上訴人固有簽署風險預告書，惟該風險預告書係於97年8月15日與系爭總約定書同時簽立，顯非特別針對系爭交易說明風險之書面文件。且該風險預告書僅泛予記載：「㈠立約人應於交易前就交易之特性及交易風險，諮詢專業顧問之意見，審慎評估操作策略。㈡當市場行情變化不利於立約人之部位時，立約人可能遭受損失。㈢當市場行情劇烈變化，立約人欲反向結清部位以停損時，所產生之損失可能大於預期。㈣在極端的情況下，國內外市場或機構可能停止交易以致立約人的部位無法平倉，損失（獲利）可能擴大（縮小）。㈤立約人須承受本行之信用風險」、「本風險預告書所揭露事項甚為簡要，無法對所有風險及影響市場行情因素逐項提示，立約人於交易前，除應對本預告書揭露事項詳予閱讀評估外，尚需對其他可能影響市場及立約人所能承受之因素審慎評估，並確實妥善規劃財務之負擔能力及風險之控管機制」等語（原審卷一第16頁），顯僅係就「原則性」之市場風險為說明。且其字體單一，並未依系爭應注意事項第16項第2款規定以粗黑體字就最大風險或損失為標示，反而註記「本風險預告書所揭露事項甚為簡要，無法對所有風險及影響市場行情因素逐項提示」之語，而自承未完整說明可能之風險，自未符合系爭應注意事項第16項第2款規定「於明顯處揭露『各種』風險」之要求。從而，被上訴人徒以卡樂米公司已簽署風險預告書為由，主張其就系爭交易已盡風險告知義務云云，洵無可取。
⑵被上訴人雖以上⒈⑶所示證人王翔寧之證詞，及王翔寧
與李義興對話之錄音譯文為據，主張李義興確已知悉系爭交易之風險云云。惟王翔寧僅以對話方式告知風險，實難判斷李義興對風險之確實瞭解程度。且縱李義興於錄音譯文中亦發表意見、對答如流，惟該對應方式究係對系爭交易產品內容之嫻熟，抑或個人魅力及口才之展現，實無從認定。再者，李義興無從保存對話內容，被上訴人復未提出書面供其嗣後細究風險範圍及程度，自難僅以李義興之應對內容，即認被上訴人已充分揭露風險，而善盡風險告知之義務，附此敘明。
⒊被上訴人承作系爭商品之過程中是否超出銀行風險總額25萬元（嗣後已改為20萬元）之爭點：
⑴系爭總約定書原載明衍生性金融商品風險總額度為25萬
元（原審卷一第7頁），惟兩造不爭執於98年9月10日已將上開額度縮減為美金20萬元（本院卷三第40頁、第
133頁），堪予採信。⑵系爭總約定書第一條第21款固約定：「衍生性金融商品
風險總額度，係指貴行（按即被上訴人）對立約人（按即卡樂米公司）承作衍生性金融商品交易所設定能承擔之最高風險金額」（原審卷一第8頁），而將「風險總額度」定義為被上訴人所能承擔之風險總額，惟如約定風險總額度之目的僅在於保護被上訴人，則被上訴人自得逕以內規管控卡樂米公司之投資金額，亦即被上訴人於卡樂米公司欲承作之衍生性金融商品所可能導致之風險超過其銀行內部之風險評估時，得逕予拒絕卡樂米公司之承作或投資即可，又何須於系爭總約定書第2段之明顯位置，另以手寫方式載明為「美金25萬元」？況系爭總約定書僅以卡樂米公司為立約人，立約後將該約定書致交予被上訴人，被上訴人並未於系爭總約定書上用印簽章（原審卷一第16頁），則上訴人豈可能知悉被上訴人內部控管之風險金額，並明載於約定書上？當認該風險額度之約定確係有拘束兩造之目的。且兩造不爭執嗣後已於98年9月10日合意將風險總額度改為20萬元（參上⑴所述），如風險總額度約定之目的係為單方保護被上訴人，被上訴人當可自由判斷決定，而無須告知卡樂米公司欲減少額度，亦無由兩造合意變更之必要。
⑶且系爭總約定書係被上訴人預定用於同類契約之條款而
訂定之契約，依民法第247條之1規定，如有：㈠免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。㈡加重他方當事人之責任者。㈢使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。㈣其他於他方當事人有重大不利益等情形，而顯失公平者，該約定為無效。系爭總約定書第一條第21款僅載明25萬元之風險總額度係為保障被上訴人，而未併予言及保障卡樂米公司，顯有限制卡樂米公司行使權利、對卡樂米公司有重大不利益之情形，準此，系爭總約定書第一條第21款所規定僅保障被上訴人之約定應為無效。綜上，當認風險總額度25萬（嗣兩造已合意改為20萬元）之約定，兩造均同受其限制及保護。
⑷惟查，卡樂米公司因系爭交易須賠付予被上訴人之金額
固達45萬8092.74元（兩造不爭執事項㈢），惟卡樂米公司於交易之初即已自被上訴人處收取權利金共計27萬5000元（2筆交易各為13萬7500元，原審卷一第19頁、第20頁），自應一併納入計算，亦即卡樂米公司因系爭交易而實際虧損之金額，為18萬3092.74元（計算式：
458,092.74－275,000＝183,092.74），尚未逾最高風險總額度25萬元或20萬元，附此敘明。
⒋被上訴人是否未在損失金額超過信用風險額度75%時（以
25萬元計算，為損失達18萬7500元時；以20萬元計算，為損失達15萬元時）通知卡樂米公司之爭點：
證人 黃正華 即被上訴人南港分行之經理到庭證稱：在虧損以後有以電子郵件與李先生（即李義興）聯絡要補擔保品，有作虧損的告知，因為匯率變動會影響虧損，虧損變大總行會要求在3天內補足，如果虧損變小，擔保品可以領回部分，有具體告知虧損的金額及補提之金額等語（本院卷一第214頁），被上訴人並提出通知卡樂米公司補擔保品或提前平倉之電子郵件為證（原審卷二第100頁至第
114頁），則上訴人指摘被上訴人未在損失金額超過信用風險額度75%時通知卡樂米公司，即有違失云云，尚難遽採。
⒌關於被上訴人未將系爭交易平倉出場之爭點：
⑴系爭總約定書第二條第10款約定：「到期之交易，貴行
於必要時得（無義務）不另經指示，於該到期日依當時價格自行平倉。平倉所產生之損益由虧損之一方支付對方。立約人同意平倉之損益由貴行計算。交易未被平倉之部分仍繼續有效，對雙方都有約束力」（原審卷一第
8頁），依上開條文約定，被上訴人就到期之交易，固得選擇逕予平倉，惟並無平倉之義務，則上訴人指摘被上訴人應於到期前先將系爭交易平倉以減少上訴人之虧損而未為，有違善良管理人注意義務云云，尚屬無稽。⑵抑且，系爭交易之標的為匯率選擇權，其損益結果受匯
率波動之影響甚鉅，惟匯率之走勢非可明確預測，如被上訴人認虧損過鉅即未經卡樂米公司同意逕行平倉，則如平倉後匯率之變動轉而對卡樂米公司有利，反而會導致上訴人之損失擴大。是系爭總約定書約定被上訴人並無於到期前平倉之義務，並非全然不利於上訴人，兩造自均應受其拘束。
⒍綜上，被上訴人於承作系爭交易前，有未交付商品說明書
供卡樂米公司具簽確認、未盡風險告知義務等情形，該部分行為，難認已盡善良管理人注意義務。惟上訴人指摘被上訴人承作系爭商品之過程中超出風險總額、未在損失金額超過信用風險額度75%時通知卡樂米公司等情，則與卷證資料未符；至上訴人指摘被上訴人未將系爭交易平倉出場乙節，則非屬被上訴人應負之義務，從而上訴人指摘被上訴人承作商品超出風險總額、未及時通知卡樂米公司損失金額、未將系爭交易平倉出場，亦屬未盡善良管理人注意義務云云，則屬無稽。
㈣如被上訴人有未盡善良管理人注意義務之情形，卡樂米公司
是否得依債務不履行之法律關係，主張被上訴人造成其損害，而請求被上訴人賠償，並以之與上訴人本件請求相抵銷之爭點：
⑴本件兩造間之法律關係雖為買賣契約，惟被上訴人為銀行
業者，就衍生性金融商品之交易較諸上訴人有更專業之知識、經驗，依系爭交易成立時應適用之系爭應注意事項第16項規定，仍應負善良管理人注意義務，業經論述如上。準此，卡樂米公司主張得依民法第577條、第535條、第
544條即適用行紀並準用委任之法律關係請求債務不履行損害賠償云云，固難遽採，惟被上訴人既應負善良管理人注意義務，則當得類推適用民法第535條、第544條規定，於被上訴人未盡善良管理人注意義務時，對於卡樂米公司負損害賠償之責。
⑵卡樂米公司雖主張其因被上訴人未盡善良管理人注意義務
，而受有與系爭交易虧損金額同額之損害即45萬8092.74元本息云云，惟其於交易之初即已自被上訴人處收取權利金共計27萬5000元，亦即卡樂米公司因系爭交易而實際虧損之金額，為18萬3092.74元之情，亦如上㈢⒊⑷所述，則卡樂米公司猶主張伊所受損害金額為45萬8092.74元，即無足取。
⑶復按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕
賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。本件卡樂米公司確與被上訴人進行系爭交易，並導致虧損，為上訴人所不爭執，而被上訴人固有未交付商品說明書供上訴人具簽確認、未盡風險告知義務之情形，惟尚無承作系爭商品超出風險總額、未在損失金額超過信用風險額度75%時通知卡樂米公司、未將系爭交易平倉出場之過失，亦如上㈢所示。反觀卡樂米公司於被上訴人屢次以電子郵件通知虧損、要求補提擔保金或提前平倉，甚至已提供提前平倉之價格試算之情形下（原審卷二第100頁至第114頁），仍未補提擔保金，亦未決定於到期日前先予平倉出場以減少虧損，則系爭交易虧損之擴大，自難認卡樂米公司並無過失。本院爰審酌兩造過失狀況、其等過失行為態樣對於虧損程度之影響、系爭交易作成損益狀況及其後虧損擴大等情形，認卡樂米公司應負70%之過失比例，被上訴人則應負30%之過失比例。而扣除卡樂米公司已收取之權利金後，其實際虧損之金額為18萬3092.74元，被上訴人應負其中30%過失比例，即5萬4927.82元（計算式：
183,092.74×30%＝54,927.82小數點第二位以下四捨五入）。卡樂米公司主張以其對被上訴人上開債務不履行損害賠償請求權與被上訴人本件請求之債權相抵銷，當非無據。是被上訴人所得請求卡樂米公司給付之金額，自應扣除其應負過失比例之金額，即40萬3164.92元（計算式：
458,092.74－54,927.82＝403,164.92）。
㈤李義興、梁慧芳應負連帶保證之金額：
李義興、梁慧芳擔任卡樂米公司與被上訴人為系爭交易之連帶保證人，為上訴人所不爭，且有系爭總約定書在卷可稽（原審卷一第16頁），自應就卡樂米公司因系爭交易對被上訴人所負給付責任，連帶給付之。又卡樂米公司實際虧損金額為18萬3092.74元，並未逾系爭總約定書所載之信用風險總額度25萬元或嗣後變更降低之20萬元，本院復已另按被上訴人過失比例計算而減少卡樂米公司應給付之金額，亦如上㈣所示。是卡樂米公司實際虧損金額顯未逾信用風險總額度，李義興、梁慧芳為連帶保證人，自應就卡樂米公司應給付予被上訴人之金額，如數連帶給付被上訴人。
七、復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。民法第229條第1項、第233條第1項分別定有明文。
又依系爭總約定書第七條第㈡⒋款約定，上訴人未依期限付款時，應支付到期日之翌日起至清償日止，依被上訴人銀行牌告外幣墊款利率加碼2.5%計算遲延利息。而系爭交易確認書載明之交割日為99年9月22日（原審卷一第19頁、第20頁），因適逢中秋節而順延交割日至99年9月23日，上訴人應自該日之翌日即99年9月24日起負遲延責任。又兩造不爭執99年9月23日被上訴人美金墊款牌告利率為年息6.25%（兩造不爭執事項㈥），加碼2.5%即為年息8.75%。從而被上訴人依匯率選擇權契約及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付40萬3164.92元，及自99年9月24日起至清償日止按年息8.75%計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國103年10月22日
民事第二庭
審判長法官許正順
法官賴錦華法官王怡雯正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年10月23日
書記官李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。