裁判字號：臺灣屏東地方法院89年簡上字第35號民事判決
裁判日期：民國89年07月19日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣屏東地方法院民事判決八十九年度簡上字第三十五號
上訴人甲○○訴訟代理人乙○○被上訴人丙○○右當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二十四日本院八十八年度潮簡字第六○八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠被上訴人丙○○於民國八十四年十一月間向上訴人甲○○借款新臺幣（下同）
二十萬元，並提供被上訴人所○○○鄉○○段○○○○號土地設定抵押權。雙方約定清償日期為八十四年十二月十五日，惟屆清償日被上訴人仍未清償，經上訴人多次催告，被上訴人乃於八十五年三月四日清償，而上訴人亦交付抵押權塗銷證明文件予被上訴人。逾數日被上訴人又攜來前開上訴人交付之抵押權塗銷證明文件，向上訴人表示因將出售該筆土地，急需用錢，請上訴人退還被上訴人於八十五年三月四日清償之借款，以原設定之抵押權為擔保，並開具二十萬元本票一紙作為憑證，詎被上訴人為圖謀賴帳，於原上訴人抵押權順位後又於八十五年十二月十日為第三人 韋俊源 設定一千五百萬元抵押權，並以前開所謂清償事由，訴請塗銷抵押權。本件上訴人倘知被上訴人表示「將原先清償之款退還予上訴人，而以原設定之抵押權仍為擔保」後，會續設定一千五百萬元之抵押權，再以所謂清償事由，訴請塗銷上訴人抵押權，上訴人根本不可能同意被上訴人之請求，依據民法第八十八條第一項之規定，上訴人自得撤銷原先同意塗銷抵押權之意思表示。
㈡本件被上訴人先以清償為由騙取上訴人交付抵押權塗銷證明文件，次又以該些
文件向上訴人表示不欲辦理塗銷，將原先清償之金額退還予被上訴人，以原設定之抵押權仍為擔保，待上訴人將清償之金額退還被上訴人時，被上訴人則又於上訴人抵押權順位後為他人設定抵押權，再續以所謂清償事由訴請塗銷抵押權，其行為顯係出諸詐欺，上訴人依據民法第九十二條自得撤銷原先同意塗銷抵押權之意思表示。是被上訴人二十萬元既未清償，自不能塗銷抵押權。至於二十萬元之本票則是表示被上訴人有再向上訴人借錢。對於債務清償證明書上簽名及印章之真正並不爭執。是上訴人訴訟代理人將所有證件交給被上訴人去辦理，並非如原審所說是被上訴人將證件交給上訴人訴訟代理人去辦理。又上訴人請求拍賣之土地為三○五地號之土地，並未拍賣三○一地號之土地。
三、證據：除援用原審之立證方法，另提出他項權利證明書、印鑑證明、土地所有權狀各一份，本票二紙為證。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作聲明或陳述。
理由
一、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核參民事訴訟法第三百八十五條所列各款之情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張訴外人 金滿堂 於八十四年間向訴外人乙○○借款二十萬元，被上訴人為連帶保證人，乃以被上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權應有部分三六六六之五二九，設定以上訴人為債權人，以金滿堂之妻 柯彩菊 及被上訴人為債務人，義務人為被上訴人，權利價值為三十萬元，於八十四年十一月二十四日設定，登記次序二，字號枋土登字第○○七六○八號，債權範圍全部之抵押權，以擔保前開債務。被上訴人與上訴人實無任何借貸關係。嗣金滿堂清償上開借款，該抵押權亦因而消滅，惟上訴人竟未辦理塗銷登記，又向本院聲請拍賣前開抵押物，已妨害被上訴人之所有權，故起訴請求上訴人應將系爭抵押權登記塗銷等語。上訴人則以系爭抵押權登記原所擔保之債權，其債權人為上訴人，並以柯彩菊及被上訴人為債務人，嗣曾經清償，上訴人乃於八十五年三月四日出具債務清償證明書一紙交付乙○○，乙○○再將該證明書交付被上訴人辦理塗銷抵押權之登記，惟被上訴人於八十五年三月十四日再以自己名義向上訴人借款二十萬元，並交付以被上訴人及訴外人 謝玉峰 為發票人之本票一紙為據，約定援用前揭之抵押權登記以擔保兩造間借款，毋庸塗銷再另行設定登記，並非其故不塗銷，所擔保之債權仍然存在，詎被上訴人為圖謀賴帳，於原上訴人抵押權順位後又於八十五年十二月十日續設定一千五百萬元抵押權予第三人韋俊源。又上訴人倘知被上訴人表示「將原先清償之款退還予上訴人，而以原設定之抵押權仍為擔保」後，會續設定一千五百萬元之抵押權，再以所謂清償事由，訴請塗銷上訴人抵押權，上訴人根本不可能同意被上訴人之請求，依據民法第八十八條第一項之規定，上訴人自得撤銷原先同意塗銷抵押權之意思表示。再被上訴人之行為顯係詐欺，上訴人自得依民法第九十二條撤銷同意塗銷抵押權之意思表示等語置辯。
三、按抵押權為債權擔保，係從屬於主債務之權利，具有發生、處分、消滅上之從屬性。所謂消滅上之從屬性，係指抵押權所擔保之債權，如因清償、提存、抵銷、免除等原因而全部消滅時，則抵押權益隨之而消滅。經查：
㈠系爭抵押權登記內容所擔保之債權，其存續期間係自八十四年十一月十五日至八
十四年十二月十五日，以被上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權應有部分三六六六之五二九設定，以上訴人為債權人，以柯彩菊及原告為債務人，義務人為原告，權利價值為三十萬元，於八十四年十一月二十四日設定，登記次序二，字號枋土登字第○○七六○八號，債權範圍為全部，有土地登記簿謄本為憑，並經原審依職權調閱設定抵押權契約書審核無誤。又上訴人雖辯稱被上訴人再向上訴人借款二十萬元，且簽發本票一紙為據，並曾約定援用前揭抵押權登記作為擔保等語，然查系爭抵押權所擔保之債權，確實曾經清償，為兩造所不爭執，復有上訴人出具之債務清償證明書可證，故系爭抵押權所擔保之特定債權既已清償，則擔保該債權之抵押權即因而消滅，縱被上訴人再向上訴人借用二十萬元，並同意以該抵押權登記繼續擔保新成立之債務，仍無從使已經消滅之抵押權回復。
㈡承前所述，主債權消滅，抵押權亦隨之消滅，無待債權人同意塗銷抵押權，即絕
對的消滅，故上訴人抗辯依據民法第八十八條第一項、第九十二條之規定撤銷同意塗銷抵押權之意思表示等語，委無足採。綜上所述，上訴人負有塗銷前揭抵押權登記之義務，被上訴人之請求為有理由，應予准許。原審准許被上訴人之請求，為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合，上訴論旨指摘原判決不當求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年七月十九日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B審判長法官李麗芳~B法官洪乙心~B法官沈佳宜右正本係照原本作成。
本件不得上訴~B法院書記官黃秀梅中華民國八十九年七月十九日