裁判字號：最高法院89年台上字第4229號刑事判決
裁判日期：民國89年07月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四二二九號
上訴人甲○○選任辯護人 舒建中 律師上訴人乙○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服 台灣 高等法院中華民國八十九年五月二十三日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第七○七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一二三九八、一二三九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：
上訴人甲○○（外號「 阿生 」、「 阿康 」）、乙○○二人，與 黃炳芬 （外號「 盲炳 」）、 馮啟樂 （外號「 阿樂 」、「 樂仔 」）、 郭志明 （外號「 阿明 」、「 阿東 」）共五人均為香港人。 林慶鐘 （外號「 阿林 」或「 金同 」）則為台灣人。甲○○、乙○○、黃炳芬三人互相認識。甲○○認識馮啟樂（餘不認識），馮啟樂認識郭志明（餘不認識），郭志明認識林慶鐘（餘不認識）。黃炳芬於民國（下同）八十一年間來台暫居迄今。八十五年十二月上旬，成年男子「 李志全 」（外號「JACKY」，真實姓名不詳），在香港經由乙○○介紹，認識積欠賭債之甲○○。「李志全」先以港幣一萬餘元替甲○○還債後，甲○○乃追隨「李志全」聽其命行事。「 阿成 」（真實姓名不詳之成年人）透過馮啟樂（業經同案判刑確定）與綽號「 阿堂 」之「 林允棠 」（真實姓名不詳）等人於八十六年四月間在香港共同謀議來台販賣毒品海洛因牟利，約定由「阿成」這邊負責提供海洛因貨源，「阿成」這邊乃由「李志全」派甲○○負責自泰國攜帶毒品來台（甲○○攜帶毒品入境一次，可自李志全處獲利港幣五萬元），乙○○則早甲○○一日來台，負責接應，再與馮啟樂所接洽之「阿堂」這邊的來台代表接洽買賣毒品事宜，雙方分別提供海洛因毒品貨源及買主，而共同搓合毒品之交易謀利。嗣「林允棠」因病不克親來，乃請其急需用錢之手下郭志明（業經同案判刑確定）代理前來，二人並於郭志明來台前在香港先與台灣之買主林慶鐘（為調查站之線民，實無意販賣毒品，業經同案判決無罪確定）先以電話聯繫，約明由林慶鐘負責提供台灣之毒品買主，並親來接機，無意販賣毒品之林慶鐘為協助破案乃佯稱願意協助尋找買主，而請「阿堂」等隨時來台。「阿堂」再約由馮啟樂與郭志明一起來台，由郭志明負責與買主林慶鐘聯繫，馮啟樂負責與海洛因提供者之「李志全」手下甲○○、乙○○聯繫毒品之提供，再經由馮啟樂之穿針引線而促成毒品交易。嗣八十六年五月十六日前「林允棠」在香港，以行動電話與林慶鐘聯絡後，表示八十六年五月十六日中午，郭志明與馮啟樂將一起搭乘國泰ＣＸ四五○班機，自香港先行來台，並要求林慶鐘前往接機；屆時，林慶鐘即前往桃園中正機場接機，並安排具販賣毒品犯意聯絡之郭志明、馮啟樂二人住進台北市○○○路福君大飯店；郭志明要求林慶鐘即找買主，並限定在台北而以港幣或美金交易；林慶鐘則要求先看樣品，以拖延時間並確信有無毒品，郭志明表示同月二十日才有樣品。同月十六日，甲○○在香港收受「李志全」交付之港幣八千五百元後，便即申請00000000000000號ＧＳＭ國際漫遊行動電話一具，以供來台販賣毒品聯絡之用。同月十七日，甲○○以「李志全」之費用搭機至泰國曼谷，與「李志全」會合後，住進曼谷機場酒店。同月十八日，馮啟樂、郭志明在台灣自福君大飯店改住台北市○○街○○號紅菱閣賓館第四○一號房。同月十九日，乙○○先自香港搭乘華航ＣＩ六一二班機來台，並至台北市○○街○○○巷○○○號二樓黃炳芬（業經同案判刑確定）之住處，借住一夜，黃炳芬並複製交付其住處之鑰匙一支給乙○○，以供乙○○隨時進出使用。同月二十日中午，「李志全」至泰國曼谷機場酒店房間內，請甲○○穿上其所帶來特別縫製而夾藏海洛因硬塊之牛仔布背心一件後，再套上一件緊身背心，並穿上鞋墊挖空而夾藏海洛因硬塊之黑色休閒鞋一雙，然後告知是海洛因，請其上機時小心。甲○○遂持上述行動電話一具，由泰國曼谷搭乘華航ＣＩ○六六號班機，與具有共同運輸上述毒品即行為時之管制物品海洛因犯意聯絡之「阿成」、「李志全」、乙○○等人共同運輸海洛因進入台灣桃園中正機場，由乙○○前往接機，並一起住進台北市○○○路希爾頓大飯店第一七一二號房內。同日下午二時許，甲○○依「李志全」之指示，將該背心及鞋內夾藏之海洛因卸下，交付乙○○裝入其所有之手提袋內，再一起搭計程車，至台北市○○街○○○巷○○○號二樓黃炳芬租住處，二人一起至黃炳芬之上述住處，由乙○○將該手提袋連同海洛因藏放於黃炳芬臥房木櫃內，乙○○並將其中一小部分之海洛因以紅色「萬寶路」香煙盒之透明玻璃紙外包裝包裝為海洛因樣品，交付甲○○，二人再一起搭車回希爾頓大飯店。甲○○回到飯店後，甲○○便依「李志全」之電話指示，馮啟樂則依「阿成」之電話指示，於同日下午三時三十分許，分別至該飯店二樓咖啡廳內，由甲○○將該包乙○○交付之海洛因樣品交付與馮啟樂，而乙○○則在隔桌監視並掩護。馮啟樂表示其需要兩大塊（每一大塊為七百公克），以便轉售，並向甲○○告以其行動電話號碼以資聯絡後，隨即去電告知郭志明轉知林慶鐘於同日下午四時許，前往台北市○○街金車西餐廳會合，林慶鐘依約前往並留下其000000000號行動電話手機給郭志明後，再由郭志明帶領回到紅菱閣賓館，與拿到海洛因樣品返回之馮啟樂見面；馮啟樂乃自樣品中取得些許海洛因自行於廁所中施用（施用部分未據起訴），再將所餘海洛因樣品交付予林慶鐘看樣及議價後，約定至少交易一套即二大塊，每塊價格為新台幣（下同）一百萬元；十分鐘後，林慶鐘表示當晚十一點會確定買主購買與否及購買量之後，即回其住處，並去電台中聯絡買主「林仔」，旋於當日下午五時三十分，搭乘國光號汽車南下台中市，在台中火車站前，與「林仔」見面，並交付該盒樣品；「林仔」表示將於翌（二十一）日中午之前決定購買與否；林慶鐘為免打草驚蛇，以利毒品確定能進行交易時再報警前來查獲，乃於交付樣品與買主後暫時迴避郭志明，而未再與郭志明聯絡。由於馮啟樂前已表示要買二大塊，乙○○與甲○○二人於次日與黃炳芬在台北市○○路○○○號竹苑餐廳會合用餐，乙○○、甲○○二人於用餐時告之黃炳芬彼二人在黃炳芬家藏放毒品海洛因之真象，並誘以將給予報酬港幣二萬元，經黃炳芬應允後，黃炳芬明知乙○○、甲○○二人乃基於意圖販賣毒品海洛因謀利之意思而持有上開海洛因，竟基於幫助乙○○等人持有之意思而答應提供地點予乙○○等人藏放毒品，嗣再與乙○○騎機車回家，並由乙○○前往便利商店購買抽取式衛生紙盒及萬用金密袋，並以其原有之電子秤一個來秤毒品，再以乙○○買來之萬用金密袋及抽取式衛生紙盒，與乙○○二人一起進行包裝，放入書桌抽屜內及床下藏放，俾供售與馮啟樂方面之買主之用，而參與販賣構成要件以外之幫助持有行為。惟因林慶鐘遲未回電郭志明，郭志明亦聯絡林慶鐘不上，致馮啟樂也無法回電甲○○，以決定是否交易。同月二十一日上午，甲○○與乙○○先一起遷住台北市○○○路天成飯店。迄二十二日早上，因已過一日，未見回音，乙○○、甲○○覺得有異，擔心有變，乃決定提前返回香港。同月二十二日中午十二時許，黃炳芬受託將乙○○所有放於黃炳芬住處之一手提袋攜至台北市○○○路天成飯店三樓喜相逢餐廳交與乙○○，並至一樓櫃台確認乙○○等人之回香港機位時，經法務部調查局北部地區機動工作組人員會同憲兵調查組人員提前行動，將甲○○、乙○○、黃炳芬三人逮捕，並扣得甲○○所有之上述行動電話一具、背心二件、黑色休閒鞋一雙及乙○○所有之手提袋一個，旋赴黃炳芬之上述住處，在床舖下及書桌抽屜內，起出八個塑膠袋共淨重四五四七點三四公克（另包裝共重二一二點三六公克，即一袋淨重一三三七點六三公克、另包裝重五十七點三二公克，一袋淨重一三四二點四五公克、另包裝重五十七點八二公克，一袋淨重一三三五點四五公克、另包裝重五十八點八六公克，一袋淨重五三一點八一公克、另包裝重三十八點三六公克，扣押物品清單上記為毛重四七八五公克）之海洛因、藏放上述海洛因之衛生紙盒一組、電子秤一個及萬用金密袋包裝盒一組。並於同日下午二時許，在台北市○○○路天龍三溫暖內，逮捕郭志明、馮啟樂二人（馮啟樂之尿液經檢驗結果有煙毒反應部分未經起訴），並扣得馮啟樂所有供聯繫販賣毒品用之00000000000000號行動電話一具、郭志明所有之00000000000000號行動電話一具，使彼等販賣毒品之計畫未能得逞；嗣於同日下午六時許，在台北市○○○路○段○○○巷○弄○號二樓之一，逮捕林慶鐘等情，因而撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分不當之判決，改判從一重論處該二上訴人共同販賣毒品罪刑，固非無見。
惟按原判決事實欄係認定：八十六年五月二十日中午，「李志全」至泰國曼谷機場酒店房間內，請甲○○穿上其所帶來特別縫製而夾藏海洛因硬塊之牛仔布背心一件後，再套上一件緊身背心，並穿上鞋墊挖空而夾藏海洛因硬塊之黑色休閒鞋一雙，然後告知是海洛因，請甲○○上機時小心。甲○○遂持上述行動電話一具，由泰國曼谷搭乘華航ＣＩ○六六號班機，與具有共同運輸上述毒品即行為時之管制物品海洛因犯意聯絡之「阿成」、「李志全」、乙○○等人，共同運輸海洛因進入台灣桃園中正機場，由乙○○前往接機（原判決第四頁）。似認定上訴人兩人與綽號「阿成」「李志全」共四人間僅有共同運輸海洛因非法入境之犯意聯絡，並未認定上訴人等有在泰國為營利之目的而販入或賣出毒品之行為。又原判決理由引用甲○○於八十六年五月二十三日偵查中供稱：伊於登機時，才知所帶者為毒品（原判決第二十二頁）；另在理由中，依郭志明、馮啟樂、林慶鐘所供在台灣擬販賣毒品之數量及價格，均未盡相符，據以證明買賣雙方，尚未就買賣毒品之數量、價格達成合意等情（原判決第二十一頁），亦未論述有任何足資證明上訴人在泰國有為自己犯罪營利之意思而參與販入毒品，或在台灣已媒介達成買賣毒品合意之事證。又查本件被查獲之毒品海洛因，上訴人兩人倘非貨主，而僅於在台灣代貨主賣出後可獲一定金額之報酬而已，似此情形，除已認定上訴人參與共同運輸毒品及私運管制物品進口兩罪外，能否一併牽連論處共同販賣毒品既遂罪責，非無進一步詳查究明之餘地。上訴意旨，執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月二十四日