裁判字號：最高法院89年台上字第1626號民事判決
裁判日期：民國89年07月20日
裁判案由：給付工程款
最高法院民事判決八十九年度台上字第一六二六號
上訴人毅泰工程有限公司法定代理人 林順彥 上訴人樺園營造股份有限公司法定代理人 顏宗義 右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國八十八年一月十八日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第九六號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文兩造上訴均駁回。
第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
理由本件上訴人毅泰工程有限公司（下稱毅泰公司）主張：對造樺園營造股份有限公司（下稱樺園公司）承包高雄市政府多目標使用停車場新建工程後，將其中之連續壁工程（下稱系爭工程），於民國八十一年八月十日轉由伊承作，兩造訂有工程承攬合約書（下稱合約書），總價新台幣（下同）二千三百八十萬元。系爭工程業於同年十一月十五日完工，惟對造尚有保留款二百二十四萬六千五百八十四元，及施工費一百零二萬八千八百六十二元，合計工程款三百二十七萬五千四百四十六元未付。因系爭工程屬於高雄市政府之工程，應有「高雄市政府所屬各機關辦理工程工期核算要點」（下稱高市府工期核算要點）之適用，施工期間自應扣除該要點所列之「不計日曆天」，此與勞動基準法第三十七條應將法定休假日扣除之規定相符。此外，於系爭工程施工中遇颱風來襲，停工二日，亦應扣除，經扣除「不計日曆天」後，系爭工程並未逾期完工，對造不得以逾期罰款主張抵銷。又對造未如期完成整地工程，影響系爭工程之完成，對造仍應給付系爭工程款等情，爰本於承攬法律關係，求為命對造如數給付，並自訴狀繕本送達翌日，即八十四年一月四日起加付法定遲延利息之判決。
上訴人樺園公司則以：系爭工程應無「高市府工期核算要點」，及勞動基準法第三十七條規定之適用，應依合約書七十日曆天之約定計算工期。對造毅泰公司於八十一年八月二十二日開工、十一月十五日完工，合計八十六日曆天，逾期十六日曆天，依合約書第十四條約定，對造應給付伊按工程總款二千三百八十萬元之百分之三十計算之罰款七百十四萬元，與系爭工程款相抵，對造已無工程款可資請求。至於伊應負責完成之整地出土作業工程早於八十一年九月二日完工，並未妨礙對造施工等語，資為抗辯。
原審以：上訴人毅泰公司於八十一年八月二十二日進場施工，同年十一月十五日完成連續壁工程，合計八十六日曆天之事實，為兩造所不爭，並有高雄市政府新建工程處（下稱新工處）高雄市多目標使用停車場新建工程監工日報表（下稱高市府監工日報表）可稽，自堪信為真實。毅泰公司雖以上開情詞為其施工並未逾期之抗辯。惟查依內政部七十九年六月十五日以台（）內營字第七九四六二二號函「營繕工程工期計算方式」第二條規定，有關日曆天之計算方式係由各工程主辦機關於個案招標文件中明訂之，並無統一之計算方式。而兩造間合約書單價表備註欄第二項約定為：「施工前期之導溝、施工鋪面、沈澱池及鋼筋加工場地製做工期二十五日曆天，本體工程四十日曆天，機具撤離五日曆天。開始進場日期為八十一年八月十日」，並未將國定假日、民俗節日、星期日及颱風天排除在外，顯見兩造立約時之真意，是以日曆所示之日期為計算日曆天之標準。又上訴人樺園公司向高雄市政府承包之停車場新建工程，其「日曆天」工期計算雖因有「高市府工期核算要點」之適用，而得將國定假日、民俗節日、星期日等不計入日曆天，然因上開要點僅係供「高雄市政府所屬各機關」在辦理營繕工程時，作為所屬各機關擬定合約工期計算條款之依據，自無拘束高雄市政府所屬各機關以外之民間廠商之效力。兩造既均非高雄市政府所屬機關，且合約中亦未特別約定其施工期限之核計應依「高市府工期核算要點」辦理，自不能僅憑系爭工程為上開停車場新建工程之部分轉包工程，並由高雄市政府新工處監工，即認系爭合約日曆天之計算應依「高市府工期核算要點」辦理。又八十一年九月四日、五日為颱風天之事實，固有「高市府監工日報表」、交通部中央氣象局函可稽，然參諸內政部「工期計算方式」第四條，及「高市府工期核算要點」第十一條等有關因氣候因素致影響工程之進行時，必須經過定作人之認可始可不計入工期之約定，以及毅泰公司於前開颱風過後，迄工程完工時止，並未向樺園公司申請扣除颱風天（二日）等情，應認毅泰公司亦不得於結算工程款時再主張應將颱風日扣除。至於勞動基準法係以規範勞資關係及勞動條件為其目的，本件兩造間係訂立私法上之承攬契約，雙方為定作人與承攬人之關係，並非雇主與勞工之關係，毅泰公司為能在預定之工期內完工，需如何調度現場施工之勞工，乃為其內部之問題，要與樺園公司無關，是以，系爭工程工期之計算亦無勞動基準法之適用。至於毅泰公司另主張如確有逾期完工，亦因樺園公司挖土工程進度遲緩所致乙節，經查，樺園公司「全區一‧五米出土」之工程祇須將土方挖走即可，而毅泰公司之連續壁導溝及鋪面工程尚須組模、灌漿、凝固等程序，其速度遠較挖土工程為慢，樺園公司挖土工程於八十一年八月十六日開始，於未完成前，毅泰公司即於同年月二十二日開始導溝鋪面工程，為兩造所不爭，足見毅泰公司工程之進行不以樺園公司完成挖土工程為必要。而樺園公司之挖土工程於九月二日完工，毅泰公司之導溝舖面工程於九月三十日完成之事實，有「高市府監工日報表」記載為憑，樺園公司之挖土工程既完成在先，當無延誤毅泰公司正常施工之可言。毅泰公司雖舉證人 黃金城 證明系爭工程因樺園公司之挖土工程遲緩而受延誤，然因該證人為毅泰公司之「下包」，證言已難免偏頗，亦不足採為有利於毅泰公司之證明。毅泰公司另要求樺園公司提出棄土證書，以證明挖土工程之完工日期，亦因「高市府監工日報表」已有完工日之明確記載，而無此必要。綜上所述，毅泰公司主張其未逾期完工為不可採，樺園公司主張毅泰公司遲延十六日曆天完工之事實，為可採信。樺園公司以其因毅泰公司之遲延完工受有巨額損害，毅泰公司應依合約書之約定給付總工程款百分之三十計算之罰款七百一十四萬元，並以該罰款與系爭工程款抵銷之主張，則為毅泰公司所否認。查，合約書第十四條約定，工程逾期完工時，照工程結算總價百分之三處罰，最高累計至百分之三十，乃係違約金之約定，若過高時，法院自得減至相當金額。又查，樺園公司所主張其因毅泰公司逾期十六日曆天完工，連帶使其向高雄市政府承攬之停車場新建工程之連續壁工程落後工程進度百分之六‧四，高雄市政府新工處以此遲延為由拒付工程款，致受有一千八百七十四萬四千七百二十二元之損害乙節，固據提出原法院八十五年度重上字第一○號判決書為證。惟查高雄市政府新工處拒付工程款之原因，非僅因施工逾期，且涉及連續壁位移、工程設計是否錯誤等爭端，自不能將高雄市政府新工處拒付工程款之全部事由，轉嫁至毅泰公司之逾期完工。且查樺園公司主張之上開損害金額乃包括：⑴連續壁施工費損失，⑵連續壁混凝土費損失，⑶連續壁鋼筋費損失，及⑷上述三項投入之利息損失。經與合約書單價表核對，僅其中⑴連續壁施工費乙項所造成之損失，與毅泰公司逾期完工有關，其餘各項損失均與毅泰公司無涉，樺園公司主張其因毅泰公司之事由受有一千八百七十四萬四千七百二十二元之損害，即無足採。爰審酌樺園公司實際所受之損害、毅泰公司之財力狀況、系爭工程總額及目前營造業者約定逾期罰款之比率，認合約書約定每逾一日扣罰工程結算總價百分之三之違約金，尚嫌過高，而認以每逾期一日，按工程結算總價千分之五計算違約金為適當，毅泰公司應付之違約金計為一百九十萬四千元。樺園公司主張以此違約金與系爭工程款相抵，自屬有據。經相抵後，樺園公司尚應給付工程款一百三十七萬一千四百四十六元。從而，毅泰公司訴請樺園公司給付上開工程款本息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據。為其心證之所由得。因將第一審所為駁回毅泰公司之訴之判決，於駁回一百三十七萬一千四百四十六元本息部分予以廢棄，改判樺園公司應給付上開工程款本息，並維持第一審所為駁回毅泰公司其餘部分之訴之判決，駁回毅泰公司該部分之上訴，經核於法洵無違誤。兩造分就原審採證、認事暨違約金核減職權之行使，及原判決贅述之理由，指摘各不利於己部分之判決為不當，求予廢棄，均非有理。
據上論結，本件兩造上訴均為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十日
最高法院民事第六庭
審判長法官朱錦娟
法官蘇達志法官顏南全法官陳碧玉法官劉延村右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月一日