裁判字號：臺灣屏東地方法院88年簡字第6號民事判決
裁判日期：民國89年07月19日
裁判案由：回復原狀
臺灣屏東地方法院民事判決八十八年度簡字第六號
原告甲○○訴訟代理人 孫嘉男 律師
林春華 律師被告乙○○住訴訟代理人 張志明 律師複代理人 邱芬凌 律師右當事人間請求回復原狀事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決（一）被告應將坐落屏東縣○○鎮○○○段一三○之一地號土地上門牌號碼屏東縣恆春鎮德 和里德 和二二號之三房屋一棟，以及如附圖一所示Ａ、Ｂ部分之圍牆拆除，將土地返還於原告及其他共有人全體。（二）被告應將坐落屏東縣○○鎮○○○段一三○之一地號土地上如附圖一所示Ｂ部分之地上物除去，並回復回狀，將土地返還予原告及其他共有人全體。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）屏東縣○○鎮○○○段一三○之一地號土地為兩造與其他共有人所共有，原告應有部分為三十分之一，被告應有部分為三分之一，而坐落系爭土地如附圖一所示Ｂ部分原低於兩側地面，並與如附圖二所示坐落同地段一六三之一地號與一六三之二地號二筆土地之間的「產業道路兼水溝」相連接，係供各共有人通行至其耕作田地之農業道路。詎被告於民國八十二年六月間，未經原告及其他共有人同意，填高如附圖一所示Ｂ部分填高致無法通行並建築門牌號碼屏東縣恆春鎮德和里德和二二號之三房屋一棟。全體共有人既未就系爭土地達成分管協議，則被告未經原告及其他共有人同意而使用系爭土地之特定部分之前揭行為已侵害原告及其他共有人之權利，爰依民法第一百八十四條第一項前段、第七百六十七條前段與中段以及八百二十一條規定起訴請求如聲明。
（二）按七十九年第二次民事庭決議認共有土地之出租乃共有物之管理行為，尚無土地法第三十四條之一規定之適用，仍需經全體共有人之同意始得出租共有土地。是土地法第三十四條之一規定之處分並未及於土地之管理行為，被告之前揭建屋占用行為仍需徵得全體共有人之同意。退步言，縱被告主張在建築系爭房屋之前已取得應有部分合計逾三分之二之共有人同意乙節與事實相符，然其為此等處分之前未踐履土地法第三十四條之一第二項規定通知程序，是其處分仍屬不合法。
三、證據：提出土地登記謄本二件、相片七張，並聲請勘驗現場，與請求訊問證人陳哲義、 張先進 、 張清諒 、 張黃桶娘 、 張春菊 、 張先桃 、 張文俊 、 張文結 、 張李月 ，以及請求鈞院向屏東縣政府建設局調閱系爭房屋之申請建築執照相關資料。
乙、被告方面：
一、聲明：（一）求為判決駁回原告之訴。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）系爭土地前為原告之祖父 張天枝 所有，而張天枝育有六子，長子 張金鳳 、次子 張清連 、三子張清諒、四子 張清榮 、五子 張清課 、六子 張清泉 ，其中長子、次
子、四子已過逝，原告為張清榮之子，被告為張清泉之子媳。張天枝生前即將系爭土地交予六位兒子耕作。嗣張天枝過逝後，其六位兒子乃就系爭土地達成分管協議，而被告之應有部分，一部係受贈於張清泉，一部係向張清諒購買，是被告使用其前手在系爭土地之分管範圍，並未侵害其他共有人權利，原告之訴顯無理由。
（二）原告所指坐落系爭土地上如附圖一所示Ｂ部分，原係僅寬約半公尺之臨時水溝，乃供德和路排洩雨水之用，其水流流入如附圖二所示原告所指坐落同地段一六三之一地號與一六三之二地號二筆土地間的「產業道路兼水溝」，終注入坐落同段第一六二之一地號與第一六二之二地號二筆水田前之水溝。然因原告之母於六十八年間將前揭產業道路間水溝堵塞，致其水流無法宣洩，被告之前手張清泉遂在此種植果樹。
（三）被告於將系爭土地如附圖一所示Ｂ部分填平並建築門牌號碼屏東縣恆春鎮德和里德和二二號之三房屋一棟前，已取得其他共有人即證人 張中值 、張清課同意，而被告與渠等應有部分合計已達三分之二，是被告使用系爭土地特定部分之行為既已符合土地法第三十四條之一第一項及土地法第三十四條之一執行要點第二點第一項規定，並未違法侵害其他共有人之權利。
三、證據：提出照片十五張、建築改良物所有權狀及自用農舍使用執照等影本各一件、存證信函影本三件，並聲請訊問證人張中值、 張請課 、 尤勝雄 。
理由
一、本件原告起訴主張屏東縣○○鎮○○○段一三○之一地號土地為兩造與其他共有人所共有，原告應有部分為三十分之一，被告應有部分為三分之一，全體共有人並未就系爭土地達成分管協議，又坐落系爭土地上如附圖一所示Ｂ部分原低於兩側地面，並與如附圖二所示坐落同地段第一六三之一地號與第一六三之二地號二筆土地之間的「產業道路兼水溝」相連接，係供各共有人通行至其耕作田地之農業道路。詎於民國八十二年六月間，被告竟未經原告及其他共有人之同意，將如附圖一所示Ｂ部分填高並建築門牌號碼屏東縣恆春鎮德和里德和二二號之三房屋一棟，被告未經原告及其他共有人同意而使用系爭土地之特定部分之前揭行為已侵害原告及其他共有人之權利，爰依民法第一百八十四條第一項前段、第七百六十七條前段與中段以及第八百二十一條規定起訴請求如聲明等語。而被告則以系爭土地前為原告之祖父張天枝所有，嗣張天枝過逝後，其六位兒子已就系爭土地達成分管協議，而被告之應有部分，一部係受贈於六子張清泉，一部係向三子張清諒購買，被告使用其前手在系爭土地之分管範圍，並未侵害其他共有人權利，又原告所指系如附圖一所示Ｂ部分原係臨時水溝，供德和路排洩雨水之用，其水流注入如附圖二所示原告所指坐落同地段第一六三之一地號與第一六三之二地號二筆土地之間的「產業道路兼水溝」，終流入坐落同段第一六二之一地號與第一六二之二地號二筆水田前之水溝，然因原告之母於六十八年間將前揭「產業道路兼水溝」堵塞，致其水流無法宣洩，被告之前手張清泉遂在此種植果樹。且被告將前如附圖一所示Ｂ部分填平並建築門牌號碼屏東縣恆春鎮德和里德和二二號之三房屋一棟，乃事先經其他共有人即證人張中值、張清課之同意，而被告與渠等之應有部分合計已達三分之二，乃符合土地法第三十四條之一第一項及土地法第三十四條之一執行要點第二點第一項規定，是被告使用系爭土地特定部分之前揭行為並未違法侵害其他共有人之權利，原告之訴顯無理由等語，資為抗辯。
二、原告主張屏東縣○○鎮○○○段一三○之一地號土地為兩造與其他共有人所共有，原告應有部分為三十分之一，被告應有部分為三分之一，而被告於民國八十二年六月間，在系爭土地上建築門牌號碼屏東縣恆春鎮德和里德和二二號之三房屋一棟之事實，業經原告提出土地登記謄本，以及被告提出建築改良物所有權狀及自用農舍使用執照等影本為證，並經本院至現場勘驗明確，並囑託屏東縣恆春地政事務所派員實施測量，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽，堪信為真實。又原告主張坐落系爭土地上如附圖一所示Ｂ部分原低於兩側地面，並與如附圖二所示坐落同地段第一六三之一地號與第一六三之二地號二筆土地之間的「產業道路間水溝」相連接，係供各共有人通行其耕作田地之農業道路，被告將之填高致無法通行，已該當民法第一百八十四條第一項前段、第七百六十七條前段與中段云云，經查：
（一）本院於八十八年七月二十三日至現場勘驗結果，原告所指坐落系爭土地上如附圖一所示Ｂ部分原係供各共有人通行之農業道路已不存在，目前為被告之房屋，此有勘驗筆錄附卷可稽。
（二）原告於本院審理時陳稱：如附圖一所示Ｂ部分之農業道路低於兩側地面，延伸至如附圖二所示坐落同地段第一六三之一地號與第一六三之二地號二筆土地之間的「產業道路兼水溝」後，正好與同段第一六二之一地號與第一六二之二地號水田相接等語（見八十九年六月十六日準備程序筆錄）；復陳稱如附圖一所示Ｂ部分係道路，下雨時雨水亦會延此道路流進後面土地，伊母親係將石頭放置如附圖二所示坐落同地段第一六三之一地號與第一六三之二地號二筆土地之間的「產業道路兼水溝」旁，防止沙石流到田裏，且如附圖一所示Ｂ部分於八十二年被堵起來填高之前，有種植一些作物等語（見八十八年七月二十三日勘驗筆錄）。
（三）證人 李江來 於本院審理時證稱：「我的田在乙○○房屋之後，楊於八十二年間在通往我耕作的田的道路上蓋房屋，以致我無通路通往我的田。」（見八十八年六月二十四日言詞辯稱筆錄）；證人李 張梅仔 於本院審理時證稱：系爭土地上如附圖一所示Ｂ部分原係道路，地勢較兩側為低，下雨時雨水會延此道路流到後面田地，被告於八十二年間將此道路堵起來，致依無法通行到後面田地工作等語（見八十八年七月二十三日勘驗筆錄）。
（四）證人張先進於本院審理時證稱：「我的土地位於系爭土地附近，當時系爭土地旁有道路，而八十三年被蓋起房子佔用了。當初之道路係供牛車行走，該路是大約民國三十幾年就有了，直到八十三年被被告填起來，當時道路寬約四公尺。（問當時道路是否平坦）是凹進去的。深約二公尺。」（見八十九年四月十四日準備程序筆錄）
（五）證人張清課於本院審理時證稱：系爭土地上如附圖一所示Ｂ部分原係水溝，也可以通行等語。（見八十八年七月二十三日勘驗筆錄）「（是否曾通行系爭房屋旁之小道）二十年前有從那裡走過，後來甲○○之母將那條路堵起來，那是將甲○○家自己的田堵起來，造成那條路後面無法通行，後來乙○○公公張清泉說既然甲○○之母將那條路後面堵起來，就在那條路前面種水果，約二十年了，使那條路前面無法通行。」（見八十八年一月二十八日調解程序筆錄）
（六）證人 張正林 於本院審理時證稱：系爭土地上如附圖一所示Ｂ部分原係排水溝，而其旁小道僅可供人行走，原告之母於七十八年間將之與坐落同地段第一六三之一地號與第一六三之二地號二筆土地之間的「產業道路兼水溝」相連接部分堵起來，致小道無法繼續通往後面，遂將如附圖一所示Ｂ部分填高種植作物等語。（見八十八年七月二十三日勘驗筆錄）
（七）證人 黃澤福 於本院審理時證稱：伊於八十二年冬季載土填高如附圖一所示Ｂ部分時，該部分很深，有種幾棵果樹，沒有道路、水溝等語（見八十八年七月二十三日勘驗筆錄）；復證稱：「當時寬約十幾公尺，深約四公尺，當時有種水果，是乙○○之先生說要使用土地，才叫我填的。」（八十九年四月十四日準備程序筆錄）
（八）綜上所述，足認如附圖一所示Ｂ部分係低於兩側地面約二至四公尺，水流會延此部分流入原告所指如附圖二所示同地段第一六三之一地號與第一六三之二地號二筆土地間的「產業道路兼水溝」，終注入坐落同段第一六二之一地號與第一六二之二地號二筆水田前之水溝，是被告所辯如附圖一所示Ｂ部分原係供排洩雨水之用的水溝較為可採，縱然其他共有人為圖縮短前往耕作田地之路程，而趁此水溝無水之際予以通行，仍無法遽認其係農用道路。從而原告主張被告將如附圖一所示Ｂ部分填高致無法通行，已該當民法第一百八十四條第一項前段、第七百六十七條前段與中段云云，尚不可取。
三、依土地法第三十四條之一第一項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」又依土地法第三十四條之一執行要點第二點規定：「本法第一項所稱處分，包括買賣、交換、共有土地上建築房屋及共有建物之拆除等法律上之處分與事實上之處分。但不包括贈與等無償之處分及共有物分割。」按依土地法第三十四條之一第一項前段規定共有土地之處分、變更，以共有人過半數及其應有部分合計過半數即可行之，非必需共有人全體同意。共有人將共有之墓地變更使用種菜建屋，如已獲過半數共有人及應有部分合計過半數同意，即無適用民法第八百十九條第二項餘地，最高法院著有六十七年臺上字第九四九號判例意旨可資參照。復查被告辯稱其坐落將如附圖一所示Ｂ部分填平並建築門牌號碼屏東縣恆春鎮德和里德和二二號之三房屋一棟，業經其他共有人即證人張中值、張清課同意，而被告與渠等應有部分合計已達三分之二之事實，有原告提出之土地登記謄本為證，並經證人張中值、張清課證述屬實，是被告此等使用系爭土地特定部分之行為既已符前揭規定之法定要件，縱對其他共人對系爭土地之使用造成妨礙，亦難認此等行為具何違法性，是原告主張被告之使等行為已該民法第一百八十四條第一項前段、第七百六十七條前段及中段云云，顯不可取。
四、復依土地法第三十四條之一第二項規定：「共有人依前項規定為處分、變更或設定負責時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。」再按土地法第三十四條之一第五項、第二項所規定之通知義務，純屬公同共有人間之內部關係，公同共有人未踐行此項通知義務，僅生應否負損害賠償責任之問題，對於出賣之效力不生影響，最高法院著有六十八年台上字第二八五七號判例意旨可資參照。是共有人縱未踐行此等通知義務，對該處分之效力仍不生影響，而原告主張被告為前揭事實上處分行為前未踐履此等通知程序乙節縱與事實相符，仍認對被告所為前揭事實上處分行為之效力不生影響，仍屬合法行為，從而原告主張被告所為前揭事實上處分行因未踐履此等通知程序，而該當民法第一百八十四條第一項前段與第七百六十七條前段及中段規定云云，顯不可取。
五、綜上所述，如附圖一所示Ｂ部分原係供排洩雨水之用的水溝，縱然其他共有人為圖縮短前往耕作田地之路程，而趁此水溝無水之際予以通行，仍無法遽認其係農用道路；又被告將坐落將如附圖一所示Ｂ部分填平並建築門牌號碼屏東縣恆春鎮德和里德和二二號之三房屋一棟，已事先經包括其在內應有部分合計已達三分之二之共有人同意，已符合土地法第三十四條之一第一項規定，縱被告使用系爭土地特定部分之此等行為對其他共人對系爭土地之使用造成妨礙，亦難認其已違法侵害原告及其他共有人之權利，是原告主張被告之此等行為已該民法第一百八十四條第一項前段、第七百六十七條前段及中段云云，顯不可取。本件原告之訴，與法有間，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年七月十九日~B審判長法官洪有川~B法官王致傑~B法官賴秀雯右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官滕一珍中華民國八十九年七月十九日