裁判字號：臺灣新北地方法院90年訴字第138號民事判決
裁判日期：民國90年07月13日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣 板橋 地方法院民事判決九十年度訴字第一三八號
原告台北縣警察局法定代理人丙○○被告甲○○
乙○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告乙○○贈與新臺幣肆佰叁拾萬元予被告甲○○之行為應予撤銷。
被告甲○○應將新臺幣肆佰叁拾萬元及自九十年一月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息返還被告乙○○，並由原告代位受領。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：緣被告乙○○前係於原告台北縣警察局中任職巡佐，承辦出納業務，竟利用職務之便，意圖不法所有挪用公款達新臺幣（下同）五千五百二十一萬一千零九十六元。原告因之而取得對於被告乙○○侵權行為之損害賠償請求權。而被告乙○○自認其以侵占公款所得，交付四百三十萬元予其配偶即被告甲○○，連同向銀行貸款二百萬元，購買台北縣板橋市○○路○○○巷○號五樓房屋，並登記被告甲○○名下，被告甲○○對上情亦坦承不諱，先稱伊不知被告乙○○是否要贈與伊，後又自認該筆款項確由被告乙○○贈與。原告既對於被告乙○○有侵權行為損害賠償請求權，倘法院認被告間之法律關係是為信託或寄託，則原告先以起訴書繕本之送達，代位被告乙○○向被告甲○○為終止信託或寄託之意思表示，進而請求被告甲○○返還前開四百三十萬元之款項予被告乙○○，並由原告代位受領。倘法院認被告間之法律關係是為贈與，則原告先聲請法院撤銷被告乙○○之贈與行為，同時代位請求被告甲○○返還四百三十萬元予被告乙○○，並由原告代位受償等語。並以先位聲明：請求（一）被告甲○○應給付被告乙○○四百三十萬元元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代位被告乙○○受領被告甲○○之給付。（二）願供擔保，請准予宣告假執行。備位聲明：請求（一）被告乙○○所為贈與四百三十萬元予被告甲○○之贈與行為應予撤銷。（二）被告甲○○應給付被告乙○○四百三十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代位被告乙○○受領被告甲○○之給付。（三）願供擔保，請准予宣告假執行等語。
二、被告則以：被告甲○○買受前揭房屋價金扣除向銀行貸款後之四百三十萬元，均非被告乙○○侵占公款所得，其中一百五十萬元係被告甲○○母親所給，八十萬元則由被告甲○○之兄長於其結婚時所贈，五十萬元為被告甲○○結婚後之工作所得，俱屬被告甲○○之原有財產，而被告乙○○雖有交付近二百萬元予被告甲○○，仍係讓與國宅優先承購權之權利金所得，要與被告乙○○之侵占公款行為無涉，是以原告之訴為無理由云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告乙○○前於原告台北縣警察局中任職巡佐，承辦出納業務，自民國八十三年
十二月間起至八十八年六月間止，利用職務之便，意圖不法所有，挪用公款達五千五百二十一萬一千零九十六元。
㈡被告甲○○以總價六百三十萬元購買台北縣板橋市○○路○○○巷○號五樓房屋，並登記被告甲○○名下，其中二百萬元係由被告甲○○向銀行貸款繳付。
四、得心證之理由：㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利
。民法第二百四十二條前段著有明文。次按代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。最高法院著有四十九年度台上字第一二七四號判例參照。原告主張為保全其對被告 許文隆 之侵權行為損害賠償債權，爰以自己名義行使被告許文隆對被告甲○○之權利，是本件首應審究者，在於原告對被告許文隆是否果有債權存在？經查：被告乙○○原任職台北縣警察局三重分局警備隊巡佐，自八十一年七月二十四日起，支援原告台北縣警察局秘書室承辦出納業務，因下注簽賭六合彩，積欠龐大賭金而無力償還，詎自八十三年十二月間起至八十八年六月間，利用職務之便，於收受原告外事課交付之外僑居留證工本費、重入境許可證工本費、廠商保固保證金、號誌修護費及破案獎金等公款後，未依規定解繳公庫，而連續先後多次侵占入己，金額高達八千六百零九萬四千一百三十三元，以充繳六合彩賭金，其後雖補帳三千零八十八萬三千零三十七元，仍積欠五千五百二十一萬一千零九十六元之公款尚未補回等語，為被告乙○○所不爭執，而被告乙○○涉有貪瀆之犯罪行為，業經本院八十九年一月十八日八十八年度訴字第一七一八號刑事判決認被告乙○○連續侵占公有財物，判處有期徒刑一十八年，褫奪公權八年，嗣經台灣高等法院八十九年度上訴字第八九四號刑事判決及最高法院八十九年度台上字第四九二一號刑事判決均諭知被告許文隆上訴駁回而告確定在案，堪信為真實。被告乙○○既因故意侵占公有財物，不法侵害原告之權利，原告基於侵權行為損害賠償請求權，就損害額之一部四百三十萬元為請求，於法有據，對被告乙○○自有債權存在，合先敘明。
㈡原告另主張被告乙○○以前開侵占公款所得，交付四百三十萬元予被告甲○○，
連同向銀行貸款之二百萬元，購買台北縣板橋市○○路○○○巷○號五樓房屋，並以被告甲○○為不動產登記名義人等情，經被告二人自認以總價六百三十萬元購買上開房地登記予被告甲○○所有，並向銀行貸款二百萬元，惟爭執系爭四百三十萬元均係由被告乙○○交付予被告甲○○，被告乙○○並辯稱：伊只交付被告甲○○將近二百萬元，供作家庭生活費用及小孩之教育費用，且其中一百五十萬元是因轉讓陽明街警察新村房地承購權所得之權利金，非侵占公款之部分云云。從而，依兩造爭執之要旨，本件次應審究者厥為被告乙○○有否將侵占公款所得之四百三十萬元交付予被告甲○○以繳付前開房地之價金？查被告乙○○於前揭涉犯貪瀆罪嫌之刑事案件，先於警訊中自陳：忠孝路房屋的總價款六百三十萬元，伊先拿一筆二百三十萬元整數給伊妻甲○○去支付，之後陸續拿款累計二百萬元給伊妻去支付，其餘二百萬元向銀行貸款，伊於八十八年六月二十二日凌晨三時許，利用伊妻送藥至警察局時，伊有囑咐伊妻將房屋設定給他人，並將現金寄存他人，伊告訴妻因伊出事，如果有事可拜託 陳明清 處理等語：復於檢察官偵查中陳稱：伊將挪用之公款交給伊妻去買忠孝路的房屋，後來於八十八年六月十四日遭會計室查核帳目有問題，會計室限伊七日內提出明細，直至八十八年六月二十一日上午伊被督察室約談時，伊於二十一日上午打電話叫伊妻送藥至警察局時，伊囑咐妻去找 許金蓮 、 許照為 、陳明清處理現金及房屋等情（見板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一五一五四號卷第一一二頁及八十八年十月十六日偵訊筆錄）。與被告甲○○於涉犯共同明知因犯侵占公有財物之罪所得之財物，故為隱匿罪嫌之刑事案件偵查中陳稱：購買忠孝路房屋的現金價款四百三十萬元都是乙○○交給伊的，其餘二百萬元是向銀行貸款，伊因害怕錢被沒收，才偽稱二百萬元是自己賺得（見前開偵字第一五一五四號卷第一三五頁）互核相符，業據本院依職權調閱上開卷證核實無誤；而被告乙○○以其侵占之公款充繳六合彩賭金及購買前開房地，且命被告甲○○將其侵占公款所購買之房屋辦理虛偽抵押，甲○○並於八十八年六月二十二日上午九時許，與其有同一犯意聯絡之訴外人陳明清，共同至臺北縣板橋市○○街○○○號 吳毓娟 代書事務所，將被告乙○○先前以侵占公款購買登記於被告甲○○名下之前開房地，訂立虛偽設定抵押權四百萬元予訴外人陳明清之契約，委由不知情之吳毓娟代書持向地政機關申請登記，欲以此方式隱匿房屋財產價值等情，亦據前揭台灣高等法院八十九年度上訴字第八九四號刑事判決、八十九年度上訴字第二一一五號刑事判決認定事實在案，足見原告右揭主張被告乙○○以侵占公款所得，交付四百三十萬元予被告甲○○，連同向銀行貸款之二百萬元，購買台北縣板橋市○○路○○○巷○號五樓房屋等情，堪信為真實。被告甲○○就購買系爭房地四百三十萬元價金之來源，固辯稱：伊母親幫伊標會一百五十萬元，伊結婚兄長予伊八十萬元，加上伊工作所得及被告許文隆以轉讓陽明街國宅承購之權利金二百萬元云云，固提出扣繳憑單乙紙，以證明其有工作收入得以支付買賣價款，惟被告二人迄未舉證證明其購買房地價金之來源確如被告所稱者，本院無從獲得有利被告之心證。而被告乙○○既於檢察官偵查中亦自承購買爭房地之款項係由其支付，則其於本件言詞辯論期日辯稱前開自陳係因囿於警察局長官壓力及警訊中違法或不當訊問所致云云，與檢察官偵查中所言不符，復未舉證以實其說，殊難採信。
㈢被告乙○○交付予被告甲○○四百三十萬元供作買受房屋價金一節，既為本院審
認屬實，已見前述，嗣本院應予審酌之爭執要旨在於：被告乙○○交付被告甲○○四百三十萬元究係基於何種關係？若係贈與，原告得否聲請法院撤銷被告二人間之贈與行為？經查：
⒈先位聲明方面：
①原告主張被告乙○○基於信託或寄託之關係交付被告甲○○前開四百三十萬
元，爰以起訴狀繕本之送達，代位被告乙○○向被告甲○○為終止信託或寄託之意思表示，進而請求被告甲○○返還前開四百三十萬元之款項予被告乙○○，並由原告代位受償云云。惟按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證證明之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係；而稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約。寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定。信託法第一條與民法第五百八十九條第一項、第六百零二條第一項分別有明文。信託與寄託關係均係委託人基於對於受託人之信賴，或允其代為行使權利、或委其保管之責而成立。信託與寄託契約雖非法定要式行為，其成立固不以訂立書面為必要，仍須基於受託人與委託人間合意訂立，始有成立信託或寄託契約可言。且無論當事人間所成立者係信託抑或寄託契約，受託人依信託法第六十五條及民法第六百零二條第一項準用第四百七十八條之結果，對於委託人均應於契約關係終結時，返還其受託物或依法定其權利之歸屬。
②本件被告甲○○於前開刑事案件本院刑事庭審理時曾陳稱：「（板市○○路
之房子，乙○○拿多少錢給你？）房子總價是六百三十萬，已交了四百三十萬，都是乙○○拿錢給我去付的，登記在我名下，不知他是否要送給我」，復於本件言詞辯論中陳述：「（買房子時，有無就此二百萬元，約定在某個時間要還給你先生，或轉賣時如何處理或給你保管？）沒有。是給我的。也沒有說錢要給我保管」等語（見九十年二月二十三日言詞辯論筆錄），均未見有何成立信託或寄託關係之合意，抑或就受託物之返還日期、方式有何約明。況被告二人為夫妻，並未以契約就民法所定之約定財產制選擇其一為夫妻財產制，自應以法定財產制為其夫妻財產制，為兩造所不加爭執。前開房地既係被告甲○○於八十七年四月在婚姻關係存續中所購得，已登記為被告甲○○所有，依民法第一千零十六條前段、第一千零十七條第一項規定，應為被告甲○○之原有財產，由被告甲○○保有其所有權，至買受系爭房地之資金，即便由被告乙○○支付，亦與信託契約之當然成立與否無涉。原告既未能舉證證明與被告二人間就系爭購買房地之資金有何信託或寄託關係存在，自無代位終止被告間之信託或寄託契約而請求被告甲○○依信託或寄託關係返還系爭價金之理，原告先位聲請請求被告甲○○應給付被告乙○○四百三十萬元元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代位被告乙○○受領被告甲○○之給付，為無理由，應予駁回。原告先位之訴既因無理由而駁回，其假執行之聲請已失所附麗，亦應駁回。
⒉備位聲明方面：
①按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。民法
第二百四十四條第一項定有明文。而依民法第四百零六條之規定，所謂贈與，係指當事人約定一方以自己財產無償給與他方，他方允受之契約。本件被告乙○○交付被告甲○○買受房屋之價金四百三十萬元乙節，業如前述，而被告甲○○於本院言詞辯論期日亦曾自認買受房屋之價金係被告乙○○所給與，且雙方未約定寄託或信託關係，俱見前述，被告甲○○收受系爭四百三十萬元既缺乏對價關係，誠屬無償取得，被告二人就右揭金錢之授受，應係基於兩造成立贈與關係後所為之行為，洵堪認定。贈與契約依法既為單務無償之法律行為，債權人就債務人所為之有害於債權實現之無償行為，依法自可聲請法院撤銷之。
②次按民法第二百四十四條第一項之撤銷訴權，依同法第二百四十五條規定，
自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據；此有最高法院八十五年度臺上字第一九四一號判例足資參照，本院自應依職權就原告之撤銷權是否逾越除斥期間為調查認定。而債權人之撤銷權自債權人知有撤銷原因時起一年間不行使而消滅，所謂「知有撤銷原因」，係指構成行使撤銷權要件之各事由而言。即在無償行為應自知有害及債權之事實時起算；在有償行為則除知有害及債權之事實外，並須知債務人及受益人亦知其情事時起算一年之期間。除此之外，由於除斥期間乃用以維持繼續存在之原秩序，其與消滅時效制度所相同者，均係認睡眠於權利上者，不值保護，乃對怠於行使權利者施以制裁，不許其更行主張其權利。準此，撤銷訴權所謂「知有撤銷原因」，應指撤銷權人明確知悉其得以行使撤銷權利之狀態，倘權利得否行使尚屬渾沌不明，要無苛求權利人即需明確主張其權利，並令除斥期間即行起算之必要。本件被告甲○○至遲於前揭刑事案件本院刑事庭八十九年二月一日之訊問中，尚未明白表示系爭四百三十萬元係由被告乙○○基於贈與關係所為之給付，仍陳稱：「‧‧‧不知他是否要送給我」等語，亦即遲至八十九年二月一日原告依舊無法確實釐清被告二人間就系爭金錢給付之關係，其於九十年一月五日起訴聲請法院撤銷被告二人間無償之贈與行為，應無逾越除斥期間之疑義。綜上所述，原告此部分聲明請求撤銷被告二人間就前開四百三十萬元所為之贈與行為，於法有據，應予准許。
③原告對被告乙○○既有侵權行為之損害賠償債權存在，原告據以聲請撤銷被
告間之贈與契約，已見前述，則被告間之給付原因既經撤銷，被告甲○○受取利益已失其法律上依據，應屬不當得利，原告自得依民法第二百四十二條之規定，代位被告乙○○就其給付予被告 枝雀 之系爭四百三十萬元，依不當得利返還請求權，請求被告甲○○返還系爭四百三十萬元後，另代位被告乙○○受領。是以，原告代位行使被告乙○○對於被告甲○○之不當得利返還請求權，請求被告甲○○給付被告乙○○四百三十萬元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年一月十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代位被告乙○○受領被告甲○○之給付，核屬有據，應予准許。
五、原告請求撤銷被告間之贈與行為為有理由，已見前述，惟因撤銷之訴就其撤銷債務人與受益人之行為言，具有形成之訴之性質，本質上不適於強制執行，即隨判決之確定而致當事人間之無償贈與行為即行消滅，自不得為假執行之宣告；另撤銷權行使既不得為假執行宣告，則以之為前提之代位受領權，其性質上亦不適於宣告，是以原告就本件如主文第一、二項所示勝訴部分聲請宣告假執行，為無理由，應併予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條但書，第八十五條第一項前段。中華民國九十年七月十三日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法官徐福晉右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日，內向本院提出上訴狀。
中華民國九十年七月十六日~B書記官陳金鳳