裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上易字第2087號刑事判決
裁判日期：民國89年07月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上易字第二О八七號
上訴人即被告乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院八十九年度易字第二十八號中華民國八十九年七月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署八十七年度偵字第五五六六號、八十八年度偵字第五一八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、乙○○於民國（下同）八十四間因非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命罪，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑三月，如易科罰金以叁佰元折算一日確定，復於同年再因偽造有價證券罪，經本院判處有期徒刑三年確定，合併定應執行刑三年一月，於八十六年七月二十九日假釋出獄，於保護管束期間中，猶不知悔改復於八
十七年二月間因施用第二級毒品安非他命經臺灣南投地方法院於八十七年六月三日以八十七年度易字第三一四號裁定送觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣南投地方法院於八十七年七月八日以八十七年易字第三一四號判決確定。詎乙○○於上開免刑確定後，五年內之八十七年十一月二十一日中午十二時十五分回溯九十六小時內之某時許，又在不詳地點，以不詳方法，施用第二級毒品安非他命一次，為警於同日在南投縣○○鎮○○路○段玉山莊賓館三一Ｏ室臨檢，得其同意採取尿液送驗後，呈安非他命陽性反應而查獲。經依臺灣南投地方法院以八十七年度毒聲字第八四一號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣南投地方法院於八十八年一月十一日以八十八年度毒聲字第二七號裁定令入戒治處所，施以強制戒治一年，嗣其送強制戒治屆滿三月後，因成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，而由臺灣南投地方法院於八十八年七月二十三日以八十八年度毒聲字第一一八七號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於八十八年八月三日出所。惟乙○○於保護管束期間，仍不知悔改，另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於八十八年十月十五日下午三時四十分回溯九十六小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方法，施用第二級毒品安非他命一次，嗣於同日下午，乙○○至臺灣南投地方法院檢察署，向該署觀護人報到時，經採取尿液送驗後，呈安非他命陽性反應，始查悉上情。乙○○因同時違反保護管束應遵守事項情節重大，經臺灣南投地方法院以八十八年度毒聲字第一七二四號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治。
二、案經南投縣警察局草屯分局及臺灣南投地方法院檢察署報請該署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固坦承右揭於八十七年十一月二十一日中午經警採取尿液，及於八十八年十月十五日下午向南投地檢署觀護人報到時經採取尿液送驗之事實不諱，惟矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：八十八年十月十五日下午向南投地檢署觀護人報到時，是南投地檢署採尿員採尿後，將其尿液與他人尿液混在一起，才會呈毒品陽性反應，其沒有施用毒品云云。經查：證人即南投地檢署採尿員 楊豐顯 於原審審理時到庭結證稱：被告尿液是伊依法務部規定程序所採取，尿瓶上貼有被告按捺之指紋，當天被告係最後一位採尿者，不可能將其尿液與他人尿液混淆等語（詳見原審卷六十二頁正面及背面），況本院調取臺灣南投地方法院檢察署原採取之尿液與本院於八十九年十月十八日所採被告之尿液送請鑑定結果，因臺灣南投地方法院所採取之尿液已腐敗，無從檢驗，有法務部調查局八十九年十一月二十三日（８９）陸（四）字第八九○八五七八一號鑑定通知書一份在卷可稽。本件業已無從依鑑定否定上開臺灣南投地方法院所採被告之尿液係被告所排放。另本院調取臺灣南投地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表，乙○○於報到時已採尿報到編號表簽名確認無誤，並捺指紋，有上開臺灣南投地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表一份在卷可稽（詳見本院審理卷第四十五頁）。是被告於八十八年十月十五日向觀護人報到時所採尿液，應無與他人尿液混淆之情事，是其上開所辯，應係卸責之詞，毫無足採。另被告於八十七年十一月二十一日中午十二時十五分經警所採尿液，及於八十八年十月十五日下午三時四十分向觀護人報到時所採尿液，經分別送請南投縣衛生局及長昕生活事業股份有限公司新東分公司（下稱長昕公司）檢驗結果，係均呈（甲基）安非他命陽性反應，依序有南投縣衛生局八十七年十一月二十七日投衛局六字第一八一七Ｏ號尿液檢驗單及長昕公司八十八年十月十九日報告編號：八Ａ一八Ｏ一四Ｏ號濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附於偵查卷可稽。按安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日（即九十六小時），此經行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日著有（八一）藥檢壹字第ＯＯ一一五六號函一份可按，足認被告分別於八十七年十一月二十一日中午十二時十五分、八十八年十月十五日下午三時四十分回溯九十六小時內之某時許，在不詳地點，確有在不詳地點，以不詳方法，施用第二級毒品安非他命各一次之犯行。又被告前因施用毒品案件，經依臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向，由臺灣南投地方法院於八十七年七月六日為免刑判決確定，復於五年內再犯本案，經依臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向，經臺灣南投地方法院裁定令入戒治處所，施以強制戒治一年，嗣送強制戒治屆滿三月後，因成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，再經臺灣南投地方法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於保護管束期間，因於報到時經採取尿液送驗，呈安非他命陽性反應，違反保護管束應遵守事項情節重大，經臺灣南投地方法院以裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治各情，有臺灣南投地方法院八十七年度易字第三一四號確定判決、八十七年度毒聲字第八四一號裁定、八十八年度毒聲字第二七號、八十八年度毒聲字第一一八七號裁定、臺灣南投地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（第三聯）、臺灣南投看守所（附設勒戒處所）八十八年一月七日投所坤總字第ＯＯ六五號函送之證明書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可憑。而被告於保護管束期間所犯於八十八年十月十五日下午三時四十分回溯九十六小時內施用第二級毒品之犯行，係在其所犯前開八十七年十一月二十一日中午十二時十五分回溯九十六小時內施用第二級毒品犯行強制戒治程序期滿前，同屬五年內再犯施用第二級毒品，臺灣南投地方法院前開停止戒治付保護管束之裁定既經撤銷，令其入戒治處所施以強制戒治，則前開其再犯施用毒品之強制戒治程序尚未終結，檢察官毋庸再聲請本院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，事證明確，被告再犯施用第二級毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、按安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品，被告施用第二級毒品安非他命之行為，係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其二次施用第二級毒品安非他命之犯行，相距十一月，且前開八十七年十一月二十一日中午十二時十五分回溯九十六小時內施用第二級毒品之犯行係於被告送強制戒治屆滿三月後，成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，而由臺灣南投地方法院於八十八年七月二十三日以八十八年度毒聲字第一一八七號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，前後二次施用第二級毒品犯行，不僅時間未緊接且顯非係出於概括之犯意為之，應係另行起意施用第二級毒品自明，是其前後二次自應分論併罰。被告二次施用前後持有第二級毒品安非他命，其持有後進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。原審認被告罪證明確予以論罪科刑固非無見，惟原審誤將被告前後二次施用毒品犯行，誤為連績犯而論以一罪，未予分論併罰即有未洽，被告上訴意旨否認八十八年十月十五日下午向南投地檢署觀護人報到時經採取尿液，非其本人之尿液，而指摘原審判決不當，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有多次施用毒品前科，前因施用第二級毒品，甫經臺灣南投地方法院免刑判決確定後，無視國家杜絕毒品之政策，猶再施用第二級毒品安非他命，且經送強制戒治後，仍於上揭保護管束期間施用第二級毒品，再犯情節非輕，惟念其施用毒品之次數為二次，且所生危害僅戕害自身健康等一切情狀，就其前開八十七年十一月二十一日中午十二時十五分回溯九十六小時內施用第二級毒品犯行部分，處有期徒刑叁月；就其八十八年十月十五日下午三時四十分回溯九十六小時內施用第二級毒品犯行部分量處有期徒刑肆月，並定其應執行刑為有期徒刑陸月，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第二十條第三項前段，刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第四十一條、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月二十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官方艤駐
法官劉連星法官胡忠文右正本證明與原本無異。
不得上訴
書記官粘銘環中華民國八十九年十二月二十二日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ｋ