裁判字號：臺灣高雄地方法院101年易字第461號刑事判決
裁判日期：民國101年06月08日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度易字第461號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告翁銘鴻上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第33490號），本院判決如下：
主文翁銘鴻犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案梅花扳手壹支，沒收之。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、翁銘鴻前因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第1286號判決判處有期徒刑7月確定；再因竊盜及詐欺等案件，經本院以97年度審易字第586號判決判處應執行有期徒刑1年確定，上開案件經定應執行有期徒刑1年6月確定，於99年2月11日縮短刑期假釋出監，並於99年4月8日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。竟不知警惕，於100年11月20日15時35分前之某時許（起訴書記載為100年11月13日下午3時40分許，日期部分，經檢察官當庭更正），騎乘車牌號碼000-
000號紅色輕型機車，至位於高雄市○○區○○路一段152號之「國泰台糖花市」停車場內，見該停車場內某自用小貨車內無人，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，持客觀上得以危害人生命、身體可供兇器使用之梅花扳手1支，正著手欲將前開自用小貨車固定汽車電瓶之螺絲拆卸而竊取該自用小貨車之電瓶變賣時，於同日15時35分許，適為路人 黃明宏 發現而當場將其逮捕，因而未能得手。並扣得翁銘鴻所有供上開犯行所用之梅花扳手1支。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之審查）：末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件所援引之各項證據（詳後述），其中屬於傳聞證據部分，因被告翁銘鴻均同意有證據能力；檢察官則表示無意見，未於言詞辯論終結前聲明異議（本院審易卷第20頁背面第10行，本院易字卷第26頁背面至第27頁背面），本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力。
貳、有罪部分
一、上揭事實，業據被告於本院審理中坦白承認（本院易字卷第23頁背面倒數第9行）。核與證人黃明宏於警詢及偵訊中之證述大致相符。此外，並有照片、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單等資料附卷可考，且有扣案之梅花扳手可佐，堪認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告上開加重竊盜未遂犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例可資參照），本案所用之梅花扳手
1支，質地堅硬，整支為鐵製品，經本院於準備程序中勘驗無誤，設若持該扳手用以攻擊人體，顯足以造成傷害，是認該扳手客觀上可對人之生命、身體構成威脅，具有危險性，要屬刑法第321條第1項第3款所定兇器無疑。是核被告所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款攜帶兇器加重竊盜未遂罪。被告有前開犯罪事實欄所載之前科紀錄，於99年4月8日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告於尚未將電瓶竊取得手，即為警查獲，致未竊取得逞，其竊盜行為應屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減。爰審酌被告不思循正當途徑賺取財物，竟隨意持具有危險性之扳手拆卸他人電瓶，欲變賣供己花用，實不足取，惟其坦承犯行，犯後態度良好，且竊取行為並未得逞等一切情狀，量處如主文所示之刑，並衡酌上開情狀，諭知如
主文所示易科罰金之折算標準。至梅花扳手1支可認定本案犯罪之用，且為被告所有（偵卷第31頁第10行），爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告意圖為自己不法之所有，於100年11月13日15時許，騎乘車牌號碼000-000號紅色輕型機車，至位於高雄市○○區○○路一段152號之「國泰台糖花市」停車場內，見四下無人，即持客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅且具有危險性可供兇器使用之金屬製類似剪刀物品，以剪取電瓶電線方式，竊取 孫正芳 所有車牌號碼0000-00號自用小貨車上所配置電瓶1個，得手後以上開機車載運離開現場等情。因認被告涉犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器加重竊盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第15
4條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號、76年台上字第4986號參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人 歐子 榞於警詢及偵查中之指認以為論據。訊據被告否認有何上開攜帶兇器加重竊盜之犯行，辯稱：於100年11月13日並未前往「國泰台糖花市」停車場內，竊取孫正芳所有車牌號碼0000-00號自用小貨車上所配置電瓶，僅憑證人 歐子榞 之指證，並不公平等語。
四、經查：
（一）按被害人或目擊證人對於犯罪嫌疑人之指認，屬於一種特殊之證據方法，指認所得之證據，性質上固為一般人本於知覺、記憶、陳述之供述證據，然指認程序如過於簡易，一則由於指認如同『是非題』作答，指認之表述實際上即待證事實之結論，縱踐行反詰問，亦無從對之質疑。二則由於容易受到有形或無形誤導，縱指認人之真誠性無虞，一般人在指認過程中往往出現錯誤而不自知。現行刑事訴訟法固無類似『證人指證（認）程序法』之制定。但內政部警政署所發布之『警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領』（90年8月20日發布），以及法務部於97年9月23日修正發布之『檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項』第99點規定，均有指認犯罪嫌疑人方式之規定，係針對避免指認之潛在錯誤而設。故法院於審判時，以之檢驗指認證據之憑信性，仍不失為確保指認正確性之正當準據。依前開內政部警政署所發布之『警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領』規定，被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人，應依下列要領為之：『一、指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵。二、指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現。三、指認前必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中。四、實施指認，應於偵訊室或適當處所為之。五、應為非一對一之成列指認（選擇式指認）。六、被指認之人在外形上不得有重大差異。七、實施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄存證。八、實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認。』。且被害人或目擊證人對於犯罪嫌疑人之指認，不論偵查中或審判時之指認，正確與否恆取決於一次指認，在指認規範中甚至有禁止重覆指認之規定者，絕不能以指認次數愈多愈正確。且指認正確與否之認定，尤須綜合指認人對事實之陳述、其於該事件中所處之地位以及當時之週遭環境等情況。如足資認定其確能對被指認人觀察明白，確能認知被指認人行為之內容，且所述之事實復有其他證據佐證，並不悖一般日常生活經驗之定則及論理法則，始得採為判決被指認人犯罪之基礎（最高法院97年度台上字第1356號判決意旨參照）。另刑事訴訟實務上對人之指認，乃由被害人或目擊證人指出實行犯罪行為之人，其正確性固常受指認人本身之觀察力、記憶力及真誠程度等因素而受影響，但如被告或犯罪嫌疑人係為公眾週知之知名人士，為與指認人熟識之人、現行犯、準現行犯，或具顯著特徵、曾與指認人近距離接觸，而指認人對其並無誤認之虞者，自難僅以其非係經「真人列隊指認方式」而認有瑕疵（最高法院101年度台上字第2615號判決意旨參照）。
（二）證人歐子榞雖於警詢及偵訊中明確指認被告即上開竊嫌（警卷第13頁正反面，偵卷第32頁），然其於本院審理時證稱：當天在「台糖花市」停車場內找車位，經過孫正芳小貨車時，看見有人好像在修該小貨車，只看到該人背面，沒太去注意，之後再開車繞回來時，覺得怪怪的，距離孫正芳小貨車30公尺遠時，有注意到竊嫌機車上放置的塑膠袋形狀像電瓶，該距離有看到竊嫌的體型、輪廓，看到竊嫌正面，不超過3秒，來不及處阻止，竊嫌隨即騎著機車離開，沒看到車牌，該機車大概50cc至100cc，是舊版紅色的，有裝菜籃子，不確定有無裝後照鏡。前往孫正芳小貨車處，發現車上電瓶不見了。警詢時先看到被告，再憑竊嫌體型、輪廓的印象，認為被告就是竊嫌，之後再做筆錄，警察說照片上的人就是被告，要伊指認照片上之人是否為竊嫌，依據當時看到竊嫌的印象，認為照片上之人就是竊嫌，也就是被告，但不確定是不是被告，畢竟當時距離竊嫌有一段距離。竊嫌未戴安全帽、口罩。從目擊竊嫌到竊嫌離開，時間約1分鐘。無法具體指認在庭之被告是否為竊嫌，對竊嫌外觀上的印象，警詢、偵訊時較明確，在警詢、偵訊時的指認，有7成把握。無法確定警卷內被告機車照片，是否為當天看到竊嫌的機車，因為當時看到竊嫌機車是側面，但照片是從後面照。被告係於100年11月20日當場遭逮捕後，警方到市場詢問之前有無電瓶遭竊情形，警方說竊嫌抓到了，市場管理員跟伊說，之前不是有看到竊嫌偷電瓶，叫伊去警局做筆錄，在市場看到被告騎乘的機車，跟13日看到竊嫌機車很像等語（本院易字卷第24頁倒數第8行至第26頁倒數第6行）。證人歐子榞發現竊案時為100年11月13日，於100年11月20日乃係因為市場管理員告知竊嫌抓到了，證人歐子榞始至警局製作筆錄，再依憑13日看到竊嫌之體型、輪廓等印象，指認被告就是13日看到的竊嫌。本院審酌：證人歐子榞案發當日，從發現竊嫌至竊嫌離開僅約1分鐘，而看到竊嫌正面不超過3秒鐘，且距離竊嫌正面約30公尺，在時間甚短、相隔非近之下，對竊嫌之體型、輪廓等外貌是否能正確掌握，已非無疑。再者，發現竊案之時間距離製作警詢筆錄時間已相隔1星期，距離製作偵訊筆錄之時間（100年12月7日）更達3星期餘，證人之記憶及印象是否能如案發時之情況，亦有疑問。因此，證人歐子榞僅憑竊嫌之體型、輪廓等印象，未踐行真人列隊或提供多數照片，以單一照片或被告單一人供其指認，具有強烈之暗示性。證人歐子榞與被告素不相識，被告亦非公眾週知之知名人士，在無其他積極證據相佐之情形下，其指認應不具特別可信性。且其亦自承對先前之指認亦無十足之把握，故無法以證人歐子榞於警詢及偵訊中之指認，即認定被告為100年11月13日在場之竊嫌。至機車之顏色及型號相似者所在多有，證人歐子榞證稱：被告之紅色機車與與竊嫌之機車很像等語，尚難為被告不利之認定。
五、綜上所述，檢察官所提出之證據，均尚不足以證明被告有何上開竊盜之犯行。此外，遍查本件所有卷證資料，並無積極證據足資證明被告確有何上開竊盜之犯行，本件既不能排除被告此部分並未犯罪之合理可疑，依首開說明，應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第321條第2項、第1項第3款、第47條第1項、第41條第1項前段、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳秉志到庭執行職務。
中華民國101年6月8日
刑事第四庭法官郭任昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年6月8日
書記官廖哲鋒附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。