裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第39號刑事判決
裁判日期：民國101年03月26日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第39號上訴人即被告杜 明南 指定辯護人 程高雄 律師上訴人即被告 吳老權 選任辯護人 蘇家瑩 律師
洪士宏 律師 林易玫 律師上訴人即被告 夏萬守 指定辯護人 高慶福 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
100年度訴字第952號中華民國100年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第13660、1874
1號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 杜明南 係「金日漁」號漁船（漁船編號：CT1-3546號）船長，吳老權則係在該漁船上與杜明南共同從事海上作業，並按1/5比例取得各該航次獲利作為報酬之船員。另夏萬守係居間仲介運輸毒品入境之人，而真實姓名年籍不詳，綽號「咖啡」之臺灣籍成年男子則係欲自大陸地區走私毒品入境之人。其等均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依同條例第4條第3項之規定，不得運輸，亦屬行政院依據懲治走私條例第2條第4項所公告「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」之甲項第4款所列管制進出口物品，未經許可不得私運進口入境臺灣地區，詎杜明南、夏萬守竟均基於縱私運之管制物品第三級毒品愷他命重量為何仍不違背其本意之不確定故意，與「咖啡」之不詳成年男子，3人共同基於運輸第三級毒品、私運管制物品進口之犯意聯絡與行為分擔，由夏萬守先於民國（下同）100年2、3月間某日，在不詳地點，接受「咖啡」不詳成年男子之委託，約定夏萬守負責尋找船主自大陸地區載運「咖啡」不詳成年男子所提供之第三級毒品愷他命入境臺灣，事成後夏萬守可取得新臺幣（下同）20萬元之報酬，船主則可取得150萬元之報酬。謀議既定，夏萬守即於100年3月間某日與杜明南聯繫，商談委由杜明南以上開漁船運輸愷他命毒品入關及報酬150萬元等事宜，而徵得杜明南同意載運上開毒品進口，夏萬守並將預定接運毒品之海上地點經緯度，抄寫於杜明南所有之如附表一編號7所示之筆記本內後，再前往大陸地區安排接運毒品事宜，「咖啡」不詳成年男子與夏萬守間，及夏萬守與杜明南間，則以分別屬渠等所有如附表一編號2至編號5所示之行動電話機具及電話卡等通訊聯絡工具相互聯絡，此後，夏萬守除以電話將接運細節告以杜明南外，另委由其不知情之女友，交付報酬之前金30萬元予杜明南（如附表一編號8、9所示之物，其中2萬元為夏萬守之女友所扣除借用）。
二、旋於100年4月25日下午4時10分許，杜明南依約定駕駛「金日漁」號漁船，搭載不知情之印尼籍漁工AMATRUSLANABDU
LGANI（中文譯名 阿曼 ，另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，下稱阿曼）及原先不知情之吳老權，由高雄市旗津區旗后漁港出海，嗣於100年4月27日凌晨3時許，將「金日漁」號漁船駛至約定之東經117度10分、北緯23度30分海域。而「咖啡」之不詳成年男子，亦將其自大陸地區某地取得，包裝於4袋內之第三級毒品愷他命99包（驗前總毛重103,029公克；驗前總淨重99,767.7公克；純度約99%；驗前純質淨重98,770.02公克；驗餘總淨重99,766.5
9公克）起運並交付予夏萬守，夏萬守另以漁船載運之方式，於同日凌晨4時許，運送至與杜明南約定之前開海域會合。待確認彼此身分後，杜明南即指揮阿曼及吳老權搬運上開第三級毒品愷他命，吳老權見狀始知此次出海係從事非法運輸毒品活動，詎吳老權仍未為反對之表示，於已預見所欲接運之物品應係管制物品之毒品，而認縱所接運物品確係毒品亦不違背本意之情形下，承繼杜明南、夏萬守及「咖啡」不詳成年男子等人共同運輸第三級毒品、私運管制物品進口之犯意聯絡，接受杜明南之指示，接運夏萬守所交付之4袋第三級毒品愷他命，並將之再以杜明南所有如附表一編號6所示之防水塑膠袋包裝後，藏放在「金日漁」號漁船之冷凍庫下層。嗣於100年4月29日凌晨3時45分許，杜明南駕駛「金日漁」號漁船返回高雄市旗津區旗后漁港，而將上開4袋第三級毒品愷他命私運進入臺灣地區之際，為行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局臺南第一機動查緝隊及高雄市政府警察局新興分局持搜索票，先在「金日漁」號漁船實施搜索，扣得分屬渠等所有如附表一編號1、2、3、6、7所示之第三級毒品愷他命、行動電話、防水塑膠袋及筆記本等物；再至杜明南位在高雄市○○區○○街○○○號之住處實施搜索，扣得如附表一編號8所示之已交付予杜明南之運輸第三級毒品愷他命報酬代價現金20萬元；復至夏萬守位在高雄市旗津區永安巷37號之2住所搜索，扣得夏萬守所有如附表一編號4、5之行動電話及大陸地區行動電話資料等物；旋於100年6月28日下午2時30分許，在高雄市○○區○○○路○○○號5樓處拘獲夏萬守到案，而查獲上情。杜明南、夏萬守於偵查及審理中，對於上開運輸第三級毒品之犯行，均自白不諱；吳老權僅於原審審理中自白上開共同運輸第三級毒品之犯行，但於警詢及偵查中均未自白共同運輸第三級毒品之犯行。
三、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局及高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力之審查）
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
二、本判決下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告杜明南、吳老權、夏萬守及其辯護人於本院行準備程序時，對於該傳聞證據之證據能力，均未加爭執，且同意採為本案之證據（見本院卷第80-81頁），嗣於本院審理程序，調查上開傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告杜明南、吳老權、夏萬守及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、右揭事實欄所載之共同運輸第三級毒品愷他命、私運管制物品即第三級毒品愷他命進口等行為事實，已據上訴人即被告（下稱被告）杜明南、夏萬守於偵查、原審及本院審理中就事前約定運輸、私運管制物品即第三級毒品愷他命80公斤部分，均供承不諱（見偵一卷第10-12頁、偵二卷第9-10頁、見原審卷第21-23、106-110頁、見本院卷第76、112、12
0頁）；上訴人即被告（下稱被告）吳老權於原審及本院審理中亦坦承不諱（見原審卷第27-29、65-66、106-110頁、見本院卷第76、112、120頁），復有下列相關事證可資佐證，玆分述如下：
㈠被告3人之自白，並有渠等共同運輸、私運進口之第三級毒
品愷他命99包、分別屬渠等所有供作聯絡工具使用之LG品牌行動電話1支（序號：00000000000000000號，門號：0000
000000000號）、NOKIA品牌行動電話1支（門號：00000000000號）、LG品牌行動電話1支（序號：00000000000000000號，門號：0000000000號）、SAMSUNG品牌行動電話（序號：Z0000000000000號，門號：0000000000號）各1具、、電話卡資料2張（警一卷第51頁）、杜明南所有供包覆運輸毒品用之防水塑膠袋1批、杜明南所有記載接運地點之筆記本1本（警一卷第41頁）、杜明南收受之報酬現金20萬元（警一卷第47頁）等扣案可資佐證（以上均詳附表一所載）。
㈡此外，復有通訊監察書（原審卷第93至94頁）、通訊監察譯
文（警二卷第5-6頁）、通聯調閱記錄單3份（警一卷第65-67頁）、筆記本內頁1紙（警一卷第10頁）、機漁船（含船員）進出港檢查表影本1紙（警一卷第80頁）、黑色LG品牌行動電話之翻拍照片4張（警一卷第13-14頁）、查獲及扣案物檢驗照片8張（警一卷第84-95頁）、扣案物照片13張（偵一卷第54-58頁）、搜索扣押筆錄（警一卷第28-29、45-47、49-51頁）、扣押物品目錄表（警一卷第30-41、47、51頁）等附卷可佐。
㈢而上開扣案之愷他命99包，經送往內政部警政署刑事警察局
鑑驗結果，確均含第三級毒品愷他命成分（驗前總毛重103,
029公克；驗前總淨重99,767.7公克；純度約99%；驗前純質淨重98,770.02公克；驗餘總淨重99,766.59公克）乙節，亦有該局100年5月10日刑鑑字第1000059050號鑑定書影本1份附卷可參（偵一卷第40頁），足認被告杜明南、夏萬守、吳老權等人上開具任意性之自白，與事實相符，堪以採信。
㈣被告杜明南、夏萬守雖另辯稱：渠等與綽號「咖啡」之不詳
成年男子原約定運輸之第三級毒品愷他命僅有80公斤，交貨時已包裝好，並不知實係100公斤，超過20公斤的部分，並無犯罪故意云云；惟運輸毒品之刑責非輕，風險甚高，苟如被告夏萬守、杜明南所辯，僅有運輸80公斤第三級毒品愷他命之意，且無何等逾越此一數量毒品之認識，則其等既甘冒此一風險，賺取利益，並如此錙銖必較，實不應對運輸物品之狀態無所聞問，理當於各自收受藏放毒品之包裝袋後，再加以清點、確認自己並未運送多餘之毒品，始符常情，尤以本案運輸之第三級毒品愷他命數量龐大，非經點收，何以確定運輸之重量確為其等所知悉之80公斤？然其等均未如此，顯然對於包裝袋內藏放之第三級毒品愷他命數量為何，並不在意，益見運輸之數量80公斤或100公斤，均不違被告杜明南、夏萬守之本意。而上開包裝袋內既藏放數量非輕之第三級毒品愷他命，在未清點數量之情況下，衡情被告夏萬守、杜明南於主觀上應能預見所運輸之數量已逾80公斤，且實際運輸第三級毒品愷他命數量已達100公斤（精確之數量見前述）亦不違其等之本意，是其等允諾、收受上開數量之第三級毒品愷他命並私運進口之，對於逾其等原約定數量之第三級毒品愷他命部分，仍具有私運屬管制物品之第三級毒品愷他命進口之不確定之故意，甚為明確。
㈤至於，被告吳老權上訴狀辯稱伊係船員，接運該毒品時人已
在海上，縱接運時始知道的係毒品，因接受船長指示搬運，已無自由決定之期待可能性云云，然查，證人即共同被告杜明南於偵訊時以證人身分具結後已詳細證稱：「夏萬守丟給我時，那些K他命是用4大袋的米袋分裝，我、吳老權、阿曼再將該4大袋外面以黑色塑膠袋包裝，最外層再包上飼料袋，一開始是將K他命放在工具艙裡，等到魚釣好要返航時，再把K他命放入冷凍庫冰塊最下層…我們這次載運K他命，我想吳老權多多少少知情，因有人丟了幾袋東西上來，我還叫他們包裝後藏在冰庫下層…吳老權是依我漁船該航次總收益扣除油錢、菜錢等費用後，吳老權可以拿1/5，例如這趟出去，我可以跟夏萬守拿150萬元（按即運輸毒品之報酬），這次釣到的魚也可以賣得約幾仟元，扣掉支出約6、7萬元，算一算，吳老權約可分得20幾萬元…（問：夏萬守託你載運的K他命，吳老權約可分得20萬元，吳老權是否知情？）夏萬守把東西丟上船後，吳老權當下沒有問太多，等到毒品都包裝完畢後，吳老權問我這些東西價值多少錢，我就回答他大約150萬元左右。」等語（以上均見偵一卷第10-1
2頁），而被告吳老權亦自承：「對方丟了4袋東西到船上…當時我有問船長是什麼東西，船長說是藥，叫我們把東西搬到船艙放」（見偵聲381號卷第10頁）、「（問：知道裡面裝藥是船長告訴你的？）我普普知道，藥係船長告訴我」（見原審卷第27-29頁）、「船長跟我說是藥，我還問他怎麼會載這個…載到時我才知道是走私」（見原審卷第102頁）、「杜明南要我不要承認，我才一開始沒有承認」（見原審卷第106-110頁）等語，被告吳老權搬運時，既已知悉係毒品，仍參與防水處理之再包裝與避免被查獲之藏放行為，且尚主動詢問船長即共同被告杜明南載運此毒品之代價即報酬金額，以確認其可分得之報酬數額，顯見被告吳老權參與共同運輸扣案之毒品，有其自主性甚明，所辯因係船員受船長之指揮搬運，無拒絕參與之自由決定之期待可能性云云，與上開事證不符，殊非可採。
㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告3人運輸第三級毒品及私運管制物品之犯行，均堪認定。
二、論罪方面：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第
三級毒品，亦為行政院公告「管制物品項目及其數額」之甲項第4款管制進出口物品，不限其數額，均不得運輸及私運進口。又按懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言。復按自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷，為懲治走私條例第12條定有明文。
㈡查扣案之第三級毒品愷他命99包，係被告等人與「咖啡」不
詳成年男子共同自大陸地區起運，並運抵高雄市旗津區旗后漁港，其等運輸第三級毒品及私運管制物品進口之行為皆已完成。是核被告杜明南、吳老權及夏萬守所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2條第1項之準私運管制物品進口罪。㈢次按，共同正犯間意思之聯絡，不限於事前有所謀議，於行
為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；復不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院73年台上字第2364號、77年台上字第2135號判例、98年度台上字第130號判決意旨參照）。故被告吳老權雖未與被告杜明南、夏萬守及「咖啡」不詳成年男子等人，就運輸第三級毒品、私運管制物品進口等情，於事前有所謀議，然其於接運第三級毒品愷他命時，已萌生與被告杜明南、夏萬守等人有共同犯意之聯絡，復分擔其後之構成要件行為，自難委身事外，而應負共同正犯之責任。又「咖啡」與被告杜明南、吳老權間及被告夏萬守與吳老權間，雖就本案犯行均無直接聯絡之情形，然「咖啡」與被告夏萬守間、被告夏萬守與杜明南間、被告杜明南與吳老權間，對本案運輸第三級毒品、私運管制物品進口之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，其等經由上開間接聯絡方式，就前開犯行已有意思合致，並相互為用，顯見全體均有犯意聯絡及行為分擔，揆諸前開說明，均應論以共同正犯。另被告3人持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其等運輸第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告等人私運管制之第三級毒品進口，係一行為而觸犯運輸第三級毒品及私運管制物品進口之2罪名，為想像競合犯，應從一重之運輸第三級毒品罪處斷。
㈣再按，毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，而自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號、100年度台上字第3172號判決意旨可資參照）。查被告杜明南、夏萬守於警詢、偵訊、原審及本院審理中均坦認有為前開運輸第三級毒品及私運管制物品進口等犯行，其等雖另就主觀所認知之第三級毒品愷他命之數量，以當初與「咖啡」約定的數量只有80公斤，而非扣案之100公斤，故其等以為只有80公斤云云資為辯解，然此非涉構成犯罪事實要素之不同，就上開犯行之主要構成要件，如運送行為、運送物確為管制物品之第三級毒品、進入我國國境之結果等節，被告杜明南、夏萬守俱已坦白承認，是其等前開所辯，對自白之結果尚無影響，自均應依上揭條例第17條第2項規定減輕其刑。至被告吳老權於警詢及偵訊中皆否認犯行，嗣於本院審理中始自白犯行，尚無從依同條例第17條第2項之規定減輕其刑，附此敘明。
㈤另按，犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11
條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。然若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員尚非有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，茍具有先後且相當之因果關係，自得適用上開規定予以減刑（最高法院98年台上字第6331號判決意旨參照）。查行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局，係依原審核發之通訊監察書，主動先透過電話之監聽、偵查等手段，而查悉被告夏萬守涉有本案之運輸及走私毒品犯罪嫌疑，乃據以繼續為通訊監察及進行偵辦，因而查獲被告夏萬守所為本案運輸及走私第三級毒品入境等犯行，以上有該局10
1年2月14日南市機字第1010002180號函（載明被告夏萬守非全係由杜明南所供而查獲，先前該局已透過電話監偵而知悉夏嫌涉犯有本案之不法犯行。）及通訊監察書（原審卷第93-94頁）、通訊監察譯文（警二卷第5-6頁）、通聯調閱記錄單3份（警一卷第65-67頁）等在卷可證，依上開最高法院判決意旨之說明，本件被告杜明南供出毒品來源即夏萬守之前，調查或偵查犯罪之公務員即南區巡防局之承辦人員，已有相當之通訊監察事證，足以合理懷疑被告夏萬守係提供運輸第三級毒品來源之人，嗣後南區巡防局之破獲夏萬守與被告杜明南之「供出毒品來源」間，堪認並未有先後且相當之因果關係存在，故本件被告杜明南部分，並無毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用。被告杜明南及其辯護人以被告杜明南先供出毒品來源為夏萬守，巡防局始據以偵辦因而破獲共犯夏萬守，主張應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，依上開說明，洵非的論，而不可採。
㈥末按，刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科、家境貧困、肢體殘障、其本人、家人罹重病、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院94年台上字第1804號判決意旨參照）。本案被告等人參與運輸、私運之第三級毒品愷他命進口之數量高達100公斤，運輸及走私毒品之規模，殊屬龐鉅，對國人之身體健康及社會治安，所造成之潛在性危險，至為嚴重，難認其等犯罪情狀有何情輕法重，而在客觀上顯可憫恕之情形。被告等人坦認犯行之犯後態度、犯罪動機、素行、家庭經濟困境、配偶或本人身罹重症及其生活狀況等因素，均不屬刑法第59條酌減其刑應審酌之範圍，故本案被告3人之犯行，自均無另適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告杜明南之辯護人為其陳稱：被告杜明南出身清苦，一身清白無前科，結婚後在其妻鼓勵下創業購船，因日本311地震後魚貨交易價格下跌，一時失慮始違犯本案等語；被告吳老權之辯護人為其陳稱：被告吳老權受僱於被告杜明南，一開始只知道要走私，並不知道走私物品係毒品，後來搬上船之物品看起來像是毒品，當時受船長指揮，且在海上已無法回頭，又因家境困難，為謀生只好一起搬運，又被告吳老權之妻已係乳癌末期，吳老權本人疑罹癌症，兒子家庭急需用錢，不得以才犯下本案等語；被告夏萬守之辯護人為其陳稱：被告夏萬守原先只答應運送第三級毒品愷他命80公斤，不知實係100公斤，且後來因被查獲，所以並未取得約定之報酬，毒品也未流入市面，未危害民眾健康等語，渠等之辯護人均請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，依上開說明，各辯護人之上開理由主張，尚非刑法第59條減輕其刑之適當理由，而不可採。
三、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
3項、第17條第2項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第11條、第28條、第55條、第38條第1項第1款等規定，並審酌量刑之具體事由及敘明沒收之依據與理由，如下：
㈠爰審酌被告等人為牟取不當利益，不惜違法犯禁，運輸高達
約100公斤之第三級毒品愷他命進口，數量龐大，若流入市面，將助長毒品氾濫，對我國社會之安寧秩序及國人之健康產生之危害至鉅。又被告夏萬守係受「咖啡」委託，與之共同策劃、統籌、聯繫本案犯行之主要人物，被告杜明南則係接受被告夏萬守之指示配合於海上接運之人，雖被告夏萬守約定之報酬20萬元，尚較被告杜明南約定之150萬元報酬為低，然倘被告夏萬守未覓得被告杜明南負責接運工作，當得另覓他人取而代之，顯見被告夏萬守於本案犯行中所擔任角色實為關鍵，可責性較被告杜明南為高。至被告吳老權係事中參與之共犯，亦非本案之核心人物，且除依固定航次取得獲利外，未另行約定報酬，其行為分擔較之被告杜明南相對更輕。並念及被告杜明南、夏萬守於犯後均始終坦承犯行，被告吳老權亦自原審審理起坦認不諱，態度皆尚可，所運輸之第三級毒品愷他命甫入境即遭查獲，尚未流入市面，並未進一步造成國計民生之實際損害，又被告夏萬守、杜明南原謀議運輸第三級毒品愷他命之數量為80公斤等情。另考量被告夏萬守前於75年間即曾違反懲治走私條例為法院判決有罪確定，素行非佳，被告杜明南、吳老權則未有何等前科等素行資料，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表3份在卷可稽。並斟酌被告杜明南、吳老權及夏萬守教育程度分別為小學畢業、未就學及五專畢業，職業均為漁夫，被告杜明南已婚及有1名未成年子女，經濟狀況貧寒，被告吳老權已婚，其妻現罹乳癌第四期，經濟狀況亦為貧寒，被告夏萬守現無婚姻關係，家有年逾90歲之母親，經濟狀況勉持等節，有被告等人之警詢筆錄、其等於原審審理中之陳述及高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷書1份足參，暨參酌被告等人之犯罪動機、目的及檢察官對被告杜明南、夏萬守皆具體求刑有期徒刑8年，併科罰金30萬元；對被告吳老權具體求刑有期徒刑15年，併科罰金50萬元等意見，對被告杜明南、吳老權、夏萬守等人，分別量處有期徒刑7年10月、5年2月、8年，以示懲儆。
㈡沒收與否之理由及依據：
⒈按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第
三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。又按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實施，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度台上字第6946號判決意旨參照）。復按共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院97年度台上字第697號判決意旨參照）。然按現金如全部或一部業經扣案，則該扣案部分之應沒收物既無發生重複執行沒收之虞，即無適用共犯連帶沒收主義之餘地（最高法院98年度台上字第7877號、99年度台上字第4787號判決意旨參照）。
⒉經查，扣案如附表一編號1所示之愷他命99包（均含包裝袋
；驗前總毛重103,029公克；驗前總淨重99,767.7公克；純度約99%；驗前純質淨重98,770.02公克；驗餘總淨重99,7
66.59公克），均係查獲之第三級毒品，參諸上開決議意旨，即屬違禁物，皆應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收；又包裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋，與毒品無從析離，皆應視為違禁物，宣告沒收；至鑑驗耗損部分，因已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。扣案如附表一編號2至編號7所示之物，分別係被告等人所有，供本案運輸第三級毒品犯罪所用之物；如附表一編號8所示之現金20萬元，係被告杜明南因犯本案運輸第三級毒品罪所得之財物，分據被告等人供陳明確，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告等人罪刑項下，宣告沒收。而如附表一編號8所示之現金20萬元因已扣案，並無重複執行沒收之虞，揆諸上開判決意旨，並無庸諭知連帶沒收，附此說明。另如附表一編號9所示之10萬元，同係被告杜明南因犯本案運輸第三級毒品罪所得之財物，雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項之規定，宣告於本案之共同正犯即「咖啡」、被告杜明南、吳老權及夏萬守間連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償。至扣案之如附表二所示之物，經核尚無證據證明與本案相關，爰均不予宣告沒收。
四、核原審認事用法，均無違誤，量刑亦屬允當。被告3人上訴意旨，以原審量刑過重，未適用刑法第59條酌減其刑，未適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國101年3月26日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年3月26日
書記官邱麗莉附表一┌──┬──────────┬─────────────┐│編號│扣押物品名稱│備註│├──┼──────────┼─────────────┤│１│愷他命99包│均含包裝袋；驗前總毛重103,││││029公克；驗前總淨重99,767││││.7公克；純度約99%；驗前純││││質淨重98,770.02公克；驗餘││││總淨重99,766.59公克。│├──┼──────────┼─────────────┤│２│LG品牌行動電話1支（│SIM卡為夏萬守所有而提供杜│││序號：00000000000000│明南使用，行動電話為吳老權│││400號，門號：861368│所有，均杜明南用以與夏萬守│││0000000號）│聯絡本案犯行所用之工具。（││││警二卷第2、22頁）│├──┼──────────┼─────────────┤│３│LG品牌行動電話1支（│杜明南所有，用以與夏萬守聯│││序號：00000000000000│絡本案犯行所用之工具。（警│││600號，門號：098383│二卷第2頁反面）│││5995號）││├──┼──────────┼─────────────┤│４│SAMSUNG品牌行動電話│夏萬守所有，用以與「咖啡」│││1支（Z0000000000000│聯絡本案犯行所用之工具。（│││號，門號：0000000000│警二卷第2頁）│││號）││├──┼──────────┼─────────────┤│５│電話卡資料2張（號碼│夏萬守所有，用以與「咖啡」│││分別為00000000000、│聯絡本案犯行所用之工具。（│││00000000000號，均無│警二卷第2頁）│││SIM卡）││├──┼──────────┼─────────────┤│６│防水塑膠袋1批│即飼料袋，為杜明南所有，供││││包覆本案運輸之第三級毒品愷││││他命之用。（本院訴字卷第10││││2頁反面）│├──┼──────────┼─────────────┤│７│筆記本1本│杜明南所有，供被告等人聯絡││││接運第三級毒品愷他命地點之││││用。（警二卷第5頁）│├──┼──────────┼─────────────┤│８│現金新臺幣20萬元│杜明南所收受之報酬（前金）││││。（警一卷第6頁）│├──┼──────────┼─────────────┤│９│新臺幣10萬元│杜明南所收受之報酬（前金）││││，2萬元借予夏萬守之女友，││││3萬元借予吳老權，5萬元供││││出港花費所用，均未扣案。（││││本院訴字卷第103、107頁反││││面）│└──┴──────────┴─────────────┘附表二：
┌──┬──────────┬─────────────┐│編號│扣押物品名稱│備註│├──┼──────────┼─────────────┤│１│SonyEricsson品牌行│阿曼所有，無證據證明與本案│││動電話，門號00000000│相關。│││35號，序號0000000000││││4042-6。││├──┼──────────┼─────────────┤│２│NOKIA品牌行動電話1│杜明南所有，無證據證明與本│││支（門號：0000000000│案相關。│││8號）││└──┴──────────┴─────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。