裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴緝字第122號刑事判決
裁判日期：民國90年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度訴緝字第一二二號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度毒偵字第一八二三號）及移送併案審理（九十年度毒偵字第四四二六號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因驗後淨重參點零玖公克，沒收銷燬之。被訴施用第二級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○曾於民國八十五年間，因違犯肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑三年六月，臺灣高等法院高雄分院駁回上訴確定，於八十九年三月九日假釋期滿執行完畢，於八十八年間因毒品危害防制條例案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年九月二十二日，以八十八年度毒偵字第九六八號為不起訴處分確定在案，於八十九年間，再度因毒品危害防制條例案件，經本院裁定送觀察勒戒、強制戒治，並經本院高雄簡易庭以八十九年度雄簡字第八四０號判處有期徒刑六月在案，猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十年二月二十六日起至同年九月二十四日止，在高雄市○○區○○路○○○巷○○號、高雄市○○區○○路○○○巷口等地點，連續以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因多次，嗣於九十年二月二十六日、三月十九日至臺灣高雄地方法院檢察署採尿及同年九月二十四日在高雄市○○區○○路○○○巷口遭警查獲，並扣得第一級毒品海洛因驗後淨重三點零九公克。
二、案經台灣高雄地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴及移送併案審理，經本院通緝後緝獲。
理由
一、訊據被告甲○○對於上開事實均坦認在卷，其於九十年二月二十六日、三月十九日在臺灣高雄地方法院檢察署及同年九月二十四日在警局所採集之尿液經送檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司編號KZ000000000000、KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市立凱旋醫院九十年十月五日高市凱醫檢字第二四六號煙毒尿液檢驗成績書各一份附卷可稽，又其所持有經扣案之白色粉末二包經送法務部調查局鑑定結果，均含有海洛因成分，亦有該局出具之鑑驗報告附卷為憑，是被告自白與事實相符，其施用第一級毒品海洛因之犯行已堪認定。又被告曾於八十八年間因毒品危害防制條例案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年九月二十二日，以八十八年度毒偵字第九六八號為不起訴處分確定在案，復於八十九年間，再度因毒品危害防制條例案件，經本院裁定送觀察勒戒、強制戒治，並經本院高雄簡易庭以八十九年度雄簡字第八四０號判處有期徒刑六月在案等情，有卷附之臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，是被告此次施用毒品犯行乃係三犯。綜上，被告三犯前揭施用第一級毒品海洛因之犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。其施用海洛因前之持有第一級毒品海洛因之行為，本應以非法持有第一級毒品罪論，惟其持有後進而施用，所侵害之法益均屬同一，則其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。再被告於八十五年間，因違犯肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑三年六月，臺灣高等法院高雄分院駁回上訴確定，於八十九年三月九日假釋期滿執行完畢，有卷附之臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定遞加重其刑。公訴人雖未就被告被告自九十年三月二十日起至同年九月二十四日止施用第一級毒品海洛因之事實起訴，惟該部分事實業經臺灣高雄地方法院檢察署移送併案審理（九十年度毒偵字第四四二六號），且與前開起訴並論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審理，附此敘明。爰審酌被告前曾二次因施用毒品案件經本院送觀察、勒戒，並送強制戒治，竟仍不知警惕，繼續施用毒品，時間長達數月，及其犯罪動機、目的、犯罪後坦承犯行等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因驗後淨重三點零九公克，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，沒收銷燬之。
三、公訴意旨另以被告基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十年二月二十六日十四時二十五分回溯二十四小時內某時許，在不詳地點施用第二級毒品安非他命一次，而認被告涉有施用第二級毒品罪嫌，訊據被告雖坦認在九十年二月二十三日曾施用第二級毒品安非他命一次，然經將其於同年二月二十六日所採集之尿液送臺灣科技檢驗股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗結果，安非他命類呈陰性反應，有該公司編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗成績書一紙附卷可稽，本案復未扣得其他證物可資佐證被告有施用第二級毒品之犯行，從而尚難僅憑被告之自白而為不利於其之認定，此外，本院亦復查無其他積極證據足資審認被告有何公訴人所指之施用第二級毒品安非他命之犯行，依法自應就此部分為被告無罪之諭知。
四、至公訴人以與本案有連續犯之關係而移送併案審理之九十年毒偵字第四四二六號案件中有關被告施用第二級毒品安非他命部分，因本案所起訴之被告施用第二級毒品安非他命部分業經本院判處無罪，則移送併案審理之施用第二級毒品部分即與本案起訴部分之施用第二級毒品部分無何裁判上一罪關係，依法即應退回由檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
中華民國九十年十一月三十日
臺灣高雄地方法院刑事第一庭
法官黃悅璇右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官沈蘊中華民國九十年十一月三十日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。