裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第484號刑事判決
裁判日期：民國90年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(一)字第四八四號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人沈明癸右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北地方法院八十七年度訴字第一０九一號，中華民國八十七年十一月十六日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一一０一七號）提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。扣案安非他命二小包(淨重壹點柒捌公克)沒收銷燬之。0000000000號行動電話一具及販毒所得新台幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，分別追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、甲○○基於意圖營利之概括犯意，於民國八十七年四月十六日晚上八時四十分許，以其所有之0000000000號行動電話為連絡工具，與乙○○（因施用毒品另案偵辦）約在台北市○○路、中坡北路口公用電話亭旁，以每小包新台幣（下同）三千元之代價，販賣第二級毒品安非他命乙小包予乙○○吸食，又於八十七年五月十日晚上八時三十分許，約在同地點，以乙小包二千元之代價，連續販賣安非他命乙小包予乙○○吸食。嗣於八十七年五月二十八日凌晨二時許，相約在同地點，以乙小包安非他命三千元之價格，販賣安非他命二小包予乙○○吸食，旋於同日凌晨三時許，乙○○在台北市松山火車站前，為警盤檢查獲，扣得乙○○所有向甲○○購買之安非他命二小包（毛重二．二六公克、淨重一．七八公克），乙○○隨即帶同員警在台北市○○路、松隆路口查獲未及取款之甲○○。
二、案經台北市政府警察局信義分局報告，由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○於警訊、偵查、原審及本院審理時均矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊被乙○○積欠一萬二千元購買行動電話，因催討而發生怨隙，案發當日，伊駕駛自用小客車欲接伊女友，途經臺北市○○路往永吉路方向等紅綠燈時，為警盤查，然伊從未販賣毒品與乙○○施用，應係乙○○挾怨報復，在員警之誘導下始指證伊販毒等語。
二、惟查：
(一)查右揭事實，業據證人乙○○於警訊及偵查中迭次指述：伊係打被告所有之0000000000號行動電話與被告連絡，而於八十七年四月十六日晚上八時四十分許、同年五月十日晚上八時三十分許及同年五月二十八日凌晨二時許，相約在臺北市○○路、中坡北路口公用電話亭旁，三次分別以每次每小包各三千元、二千元及三千元之代價，各次向被告購賣第二級毒品安非他命依序一小包、一小包及二小包等情明確（見偵查卷第七頁正反面及第二六至二七頁）。且查0000000000號及0000000000號行動電話係乙○○所使用之事實，為被告及乙○○供明在卷(見原審卷第三四、二０頁及本院卷第十五、十六頁)。而原審依職權向和信電訊股份有限公司調取被告所有之0000000000號行動電話號碼之雙向通聯紀錄，於八十七年四月十六日晚上八時四十分許交易前之晚上八時十八分五十秒(20：1850)、及八時二十四分十六秒(20：2416)，有被告以其所用之0000000000號行動電話，與乙○○所用之0000000000號行動電話聯絡之紀錄(見原審卷第六八頁)；五月十日當天雖未查有通聯紀錄，在前一日之五月九日晚上七時五十三分至五十八分間，兩人亦有多次聯絡紀錄(見原審卷第四八頁)；又被告與乙○○被查獲當日之五月二十八日凌晨自二時十六分許，至三時零五分間，即有多通被告與乙○○之通聯紀錄，其中先前之三通凌晨二時十六分三十秒(2：1630)、二時二十分二十秒(2：2020)、二時二四分十秒(2：2410)，係乙○○打給被告，最後一通三時五分一秒(即3：0501)則係被告打給乙○○(見原審卷第六八頁)，是乙○○在警訊偵查中所供之上開情節，信而有徵，應屬實在，而可採信。
(二)雖 戴某 於原審及本院調查時改稱：伊於八十七年初向被告借款二萬二千五百元申請行動電話，尚餘七千餘元未還，被告屢次以電話聯絡向伊催討，限期伊於二、三日內清償，伊告以手頭困難等情，被告則謂二、三天不還錢，要伊走著瞧，伊才挾怨報復，伊被查獲時所持有安非他命係向綽號「 阿萬 」之人購買的，伊為警查獲時，在警車上看見被告，才指訴被告販毒云云。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本於自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，最高法院七十四年臺上字第一五九九號判例意旨參照。查：乙○○在偵查中即陳稱伊雖曾向被告借錢剩下七千多元未還，但並未因此而懷恨被告等語甚明在卷(見偵查卷第二六頁反面)，此其一。況兩人就欠款情節，經本院隔離訊問，被告稱幫乙○○墊款二萬多元，一直到本案被查獲尚欠一萬多將近兩萬元未還，乙○○則稱尚欠七千元云云，顯有不符，此其二。再依乙○○與被告之通聯紀錄多係由乙○○打給被告，五月二十八日當日凌晨亦係乙○○打給被告，顯與乙○○翻供所稱係被告向伊催討債款致其挾怨報復云云，亦不相符，此其三。且被告既借錢予戴某，且僅剩欠款七千元，縱經催討亦無故入人重罪之理，此其四。另乙○○翻供改稱五月二十七日沒有與被告聯絡(見原審卷八七頁)，但該日兩人確有通聯紀錄無誤(見原審卷五二頁)，顯見乙○○嗣後改稱未向被告購買安非他命之情節，均有不實，應屬迴護被告之詞，不足採信。
(三)再查證人即於八十七年五月二十八日查獲乙○○之警員 楊正溪 在原審調查時證稱：伊與（警員） 劉伯欣 一組巡邏時，接獲民眾檢舉指證在臺北市○○路、虎林街口之乙○○持有毒品，當時是在查獲乙○○之前半小時左右，之後，渠等在臺北市○○路、永吉路口見乙○○與一不詳姓名男子步行聊天，後又於臺北市○○路、松山路口見乙○○獨行，因而上前盤查，適時被告駕駛車輛行經渠等警車所停之對向車道等紅綠燈，乙○○即供稱毒品係向被告購買，約五分鐘左右，被告打行動電話與乙○○，內容似在說「錢拿到了沒有？」，惟乙○○未將電話之內容告知渠等，渠等於是在臺北市○○路往永吉路方向之便利商店前攔下被告，告知被告被指證販毒等情，被告則謂其正要接其女友下班等語（見原審卷第八八至八九頁）。又被告於八十七年五月二十八日凌晨三時五分一秒許確有撥打乙○○所有之行動電話0000000000與之聯絡，如前所述。益證證人乙○○在警訊偵查中供稱向被告購買安非他命之情節係屬實在，否則被告何以打行動電話予乙○○詢問「錢拿到沒有」。
(四)雖被告否認犯罪，並辯稱該日凌晨係為去萬華接其女友，伊每日該時均去接女友下班云云，惟查遑論其接女友一節，是否實在，並不影響其上開犯行之成立，且查被告在偵查中供稱：「當時我經過那裡，要去接朋友，看見他被四、五人圍住，我就繞過去看清楚」、「我在(現場)繞了三次，其中有一次打給他的朋友說他好像出事，他朋友說他底子不好不要靠近」、「我朋友在萬華等我，我要去接她」等語(見偵查卷第三三頁正、反面)，在原審改稱係要去松山火車站接人，被告稱：「(為何去松山火車站？)我是去那接我女友，她一直打行動電話給我」、嗣又改稱：「(當天為何在松山火車站？)我去找朋友，後來在車站遇見朋友才聊起來」、「乙○○的友人call我所以我才會去附近看一下」等語(見原審卷第十頁、第八八頁反面)，其供詞反覆，已難憑採。且其自承當日在現場繞行多次，而對於何以在現場繞行之原因，供詞矛盾。其辯解顯有不實，卸責之詞，不足採信。
(五)綜上所述、被告之辯解均不足採，此外並有乙○○為警查獲時扣案之安非他命兩包，該兩包物品確係第二級毒品安非他命，並經法務部調查局鑑驗屬實，並有法務部調查局檢驗通知書第００六五一七號在卷可稽（見原審卷第七七頁）。本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定。
三、查安非他命係八十七年五月二十二日施行之毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。核被告販賣安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣第二級毒品之行為，時間緊接，手法相同，所犯又係構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆而為，應依連續犯之規定論以一罪，並就法定刑為有期徒刑部分依法加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。
四、原審未詳加勾稽，遽為被告無罪判決，即有未當。公訴人提起上訴，指摘原判決不當即有理由，應由本院將原判決撤銷，並自為判決。爰審酌被告犯罪動機目的、手段、所受刺激、被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪所生損害、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案毒品應依法沒收銷燬之。又0000000000號行動電話雖未扣案但係被告所有，且供犯罪所用之物，依法沒收之，又被告販賣第二級毒品所得新台幣伍仟元依法沒收，如全部或一部不能沒收時，分別追徵其價額或以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項，第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國九十年七月二十七日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官黃金富法官何菁莪右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳瑞英中華民國九十年七月二十七日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。