裁判字號：最高法院100年台上字第1728號刑事判決
裁判日期：民國100年04月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一七二八號上訴人 吳豐裕
黃福財 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年一月二十日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字第八六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二一０五０、二四一八一、二四七三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳豐裕、黃福財上訴意旨略稱：㈠本案係陷害教唆，上訴人等只是 徐千祥 、 羅卓文 共同利用職務上機會詐欺檢舉獎金之替死鬼人頭而已，羅卓文佯稱「許董」，實無購買以製造毒品之意，上訴人等是中其圈套，根本無「供製造毒品之用」之意圖，不能發生製造毒品之結果，亦無製成毒品流入社會之可能，且大麻種子為行政院海岸巡防署、內政部警政署航空警察局警員及 葉清財 檢察官以公權力指示護航入境，吳豐裕並無運輸或走私犯行，自與毒品危害防制條例第十二條第二項之要件有間，根本不能發生犯罪之結果，且無危險，依刑法第二十六條不能犯之規定，自屬不罰。㈡扣案之大麻均係幼苗，依法務部調查局鑑定結果，一千一百零一株大麻幼苗，淨重共三十九．二六公克，分量些微，客觀上顯非供製造毒品之用，亦無經濟效益，且扣案幼苗之四氫大麻酚含量低，不具備成癮性、濫用性，以之製造大麻煙，根本不符成本，在市場上難以銷售，足證上訴人等無製造毒品之意圖。原審遽依意圖供製造毒品之用而栽植大麻罪論科，顯然適用法則不當。㈢原判決論處上訴人等以毒品危害防制條例第十二條第二項之罪刑，但理由內對於憑何證據足認上訴人等有供製造毒品之用之意圖，並未於理由敘明所憑以認定之證據及理由，自屬理由不備。㈣葉清財已經台灣高雄地方法院檢察署以九十三年度偵字第一八五八五、二四三六三號起訴書予以提起公訴，依該起訴書所載，足證本案係陷害教唆，原判決認上訴人等在（改制前）台南縣六甲分局查獲第一次時，已明知種大麻違法，而由吳豐裕出資請羅卓文自泰國私運大麻種子回台，係要補償黃福財，非陷害教唆云云，顯未斟酌該起訴書，自屬理由不備。㈤依台灣高等法院台南分院九十四年度上訴字第八二六號判決，已足認上訴人等均係 徐仁祥 、 林銀樹 陷害教唆之犧牲品，原判決對於上開有利上訴人等之證據，未於理由內詳予論列，並依陷害教唆排除其證據能力，而為相互歧異之事實認定，自屬判決不備理由。且原判決所為事實之認定，亦與上開法院九十五年度上訴字第六五五號判決所認定事實相悖，顯然原判決認定事實錯誤且有判決理由矛盾之違法。㈥羅卓文、徐千祥係本案設計坑殺上訴人等之始作俑者，其在本案係與上訴人等對立，上訴人等如有罪，羅、徐二人自不成立犯罪，上訴人等如無罪，本案之官司自無解套之可能，乃原判決失察，猶以陷害教唆之二人之證詞為上訴人等不利證據，自屬採證違法。㈦原判決未就本件是否「陷害教唆」，偵查中輔助偵查人員或其線民之加工介入及國家機關之蒐證作為是否符合法定程序，徐千祥、羅卓文是否主動接觸、鼓勵或說服之主動性誘捕之方式、手段及程度是否合於相當性原則，詳為審酌比對，以決定本案全部證據應否排除其證據能力，自屬理由不備云云。惟查：證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又證人之陳述，雖前後稍有差異或彼此矛盾，事實審法院並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。本件原審綜合上訴人等之供述、證人 陳銘儒 、 黃銘松 、 黃玉雪 、羅卓文之證言、卷附法務部調查局鑑定通知書、羅卓文出入國紀錄、台南區中小企業銀行明興分行交易明細表、台南區中小企業銀行存款憑條及扣案大麻幼苗一千一百零一株等證據，再審酌吳豐裕於偵查中陳稱：「那些大麻確實是我想賺錢，透過羅卓文帶大麻種子進來，由我出錢的」、「（種大麻）是我的本意」、「我確實是因為黃福財他們被捉了，我想要補償他們……」等語（見第一九○四號卷第四宗第三五頁正、反面）；黃福財供稱：「分工方式為吳豐裕提供大麻種子栽種，栽種發芽成株後由吳豐裕販售分紅獲利」（見警二卷第一六頁反面）、「……他（指吳豐裕）知道我曾經因種植大麻被抓……我到現場之前，就知道吳豐裕要賣這些株苗是大麻的株苗」（見第一審聲羈卷第二○頁）、「第一次被麻豆分局破獲之後，……因為吳豐裕說還要繼續種植，所以叫我介紹朋友提供土地給他種植。」、「介紹黃銘松給吳豐裕認識的目的是因為吳豐裕跟我說他要種大麻，所以才介紹黃銘松給他幫他找土地，……他們說要繼續種植，……等他們自己種植起來有成功的話再補償我」」等語（見原審更㈡卷第一一一、一一二頁）；並衡諸上訴人等於黃福財於民國九十二年八月十二日因栽種大麻為警查獲後，應已知悉所栽種者為大麻，羅卓文所交付者為大麻種子等情，乃認定上訴人等有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人等之規定，改判依想像競合犯、刑法修正前連續犯、牽連犯之規定，論處上訴人等共同連續意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪刑（分處有期徒刑七年、六年，並為相關從刑之宣告。另被訴於九十二年八月間栽種大麻部分，不另為無罪之諭知）。均已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等否認有上開犯行，吳豐裕辯稱其等係受徐千祥、羅卓文陷害教唆，其並不知九十二年十月間所栽種者係大麻；黃福財辯稱其前於同年八月十二日為警查獲後，即未參與栽種大麻各云云，經綜合調查證據之結果，認如何係飾卸之詞，不足採信，亦均據卷內證據資料詳加指駁、說明，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，難認原審僅係依羅卓文、徐千祥之供述而為判決，自不能指為違法。而上訴人等雖否認有上開犯行，但原審已依上述證據認定其有此事實，不能僅因其等否認犯罪，即妄指原判決調查職責未盡。又依卷附法務部調查局調科壹字第二二○○一六三二六號鑑定通知書所載，送驗乾燥植株一包含第二級第二十四項毒品大麻成分，淨重三十九．二六公克（見二一○五○號偵查卷第六三頁），顯見扣案大麻幼苗確含有大麻成分，得供製造毒品之用，而吳豐裕亦坦承被查扣之大麻幼苗擬以新台幣（下同）一百萬元出售予他人，並表示很後悔種植大麻販賣等語（見警二卷第三、四頁），足見上訴人等栽種大麻係為圖暴利，並非出於盆栽觀賞之用。則上訴人等倘非為供製造毒品之用而栽種大麻，如何得以百萬元之高價出售？原判決因認上訴人等栽種大麻係意圖供製造毒品之用，不能指為違法。另原判決就羅卓文於偵查中具結後所為之證詞如何具有證據能力；上訴人等於九十二年十月間栽種大麻犯行如何非受徐千祥、羅卓文陷害教唆等情，已於理由內逐一闡述甚詳（見原判決第三至七頁，理由一、三），自無所指理由欠備、理由矛盾等違法情形。又原判決並未以徐千祥之證言而為不利於上訴人等之認定，上訴意旨執此指摘，亦非依卷內訴訟資料而為之爭執，要非合法之第三審上訴理由。再刑法所謂之「不能犯」，係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由於行為之性質上無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，始足當之。倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行，其犯罪之不完成係由於外部障礙所致，自不能謂係不能犯。本件上訴人等栽種之大麻幼苗確含有大麻成分，得供製造毒品之用，已如上述，而上訴人等就查扣之大麻幼苗，擬以一百萬元出售他人供製造毒品之用，而於運交途中被警查獲，顯見上訴人等已著手於犯罪構成要件之實行，非客觀上毫無危險，核非為不能犯。上訴意旨以自己之說詞，認其等為不能犯而不罰，亦非適法之第三審上訴理由。又審理事實之刑事法院，應自行調查證據，以為判決之基礎，不受其他刑事判決或檢察官起訴書之拘束。上訴意旨，對於原判決所為上訴人等有罪之認定，究竟如何違背法令，未依據卷內訴訟資料具體指摘，漫稱葉清財已經台灣高雄地方法院檢察署以九十三年度偵字第一八五八
五、二四三六三號起訴書予以提起公訴；徐仁祥、林銀樹或徐千祥、羅卓文利用職務上之機會，詐取財物未遂犯行，分別經台灣高等法院台南分院以九十四年度上訴字第八二六號或九十五年度上訴字第六五五號判決有罪，足見上訴人等係被陷害之替死鬼人頭而已云云，亦同非據為第三審上訴之適法理由。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄加指摘為違法，且猶執陳詞，為單純之事實爭執，不能認已具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認其等之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年四月八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年四月十一日
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