裁判字號：最高法院99年台上字第4625號刑事判決
裁判日期：民國99年07月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四六二五號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年二月十一日第二審更審判決（九十八年度重上更㈠字第一三二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二四一八一、二四七三二、二一０五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：㈠、被告甲○○、乙○○與 賴進家 （經原審以其被陷害教唆，扣案之大麻幼苗無證據能力，判決無罪確定）共同基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，於民國九十二年八月初，由甲○○提供大麻種子，在台南縣六甲鄉菁埔村林鳳營五六三號南方某豬舍內栽種，由乙○○負責大麻幼苗之栽種，乙○○並以每日新台幣（下同）五百元代價，僱賴進家負責澆水工作。嗣於九十二年八月十二日十六時許，為台南縣警察局麻豆分局查獲，扣得大麻幼苗一七八一株、剛萌芽大麻幼苗四八三０株、噴藥器一台、夾子三支、筷子一箱、黑色遮陽網一張（下稱第一次種植大麻）。㈡、甲○○、乙○○與 黃銘松 、 陳銘儒 （以上二人經原審以彼等不知所種者係大麻為由，均判決無罪確定）共同基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，於九十二年九月二十日，由綽號「 許董 」之男子提供大麻種子予甲○○，①甲○○即在台南縣學甲鎮頭港里三號栽種大麻約四百株。②甲○○又透過乙○○介紹認識陳銘儒，獲陳銘儒同意提供高雄縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○號土地種植大麻，甲○○即於九十二年十月三日上午六時許打電話通知陳銘儒，夥同乙○○攜大麻種子至該處栽種，甲○○並指導陳銘儒栽種技巧後，由陳銘儒負責大麻幼苗之栽種。③甲○○、乙○○又邀得乙○○之堂弟黃銘松加入，由甲○○提供大麻種子供黃銘松、乙○○在嘉義縣中埔鄉和睦村公館四十三之三號工寮處栽種，甲○○負責指導栽種大麻之技巧（①②③下稱第二次種植大麻）。至九十二年十月十五日，甲○○通知乙○○、黃銘松、陳銘儒將所種大麻幼苗於九十二年十月十六日上午六時許，載至台南縣關廟國中與其會合，即由乙○○駕駛7R─9070號車載黃銘松，陳銘儒駕駛2M─2918號車，分別載運大麻幼苗至台南縣關廟國中與甲○○會合，陳銘儒又至甲○○家中載甲○○所種之大麻幼苗後，甲○○、乙○○、黃銘松、陳銘儒等四人均至高速公路高雄市○○○○道下等待買主，旋為台灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署海洋巡防總局直屬船隊及內政部警政署航空警察局高雄分局人員當場查獲，扣得大麻幼苗一一０一株，因認被告二人涉犯毒品危害防制條例第十二條第二項之罪嫌。經審理結果，認被告二人原無種植大麻之犯意，係出於具司法警察身分之 徐千祥 與其線民 羅卓文 之陷害教唆，始栽種大麻，即不能證明被告二人有犯罪之故意，因而撤銷第一審關於被告二人之科刑判決，改判諭知被告二人無罪。固非無見。
惟查：審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。又司法警察機關之任務在於打擊、追訴犯罪，依「國家禁反言」之原則，不能容認司法警察為追訴犯罪而挑唆發生或製造犯罪，故警察職權行使法第三條第三項明文揭示：「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」，以資規範。誘捕偵查類型中之「犯意誘發型」，因係司法警察或所吸收之線民以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，應認屬於違法之誘捕偵查，其因此所取得之證據不具正當性，對於公共利益之維護並無意義，應予絕對排除，以強化被誘捕人基本權利之保護密度。至於為因應不同犯罪類型之「機會提供型」誘捕偵查，乃行為人原已具有犯罪之意思或傾向，僅因司法警察或所吸收之線民為強化其原先犯意，或提供機會，使行為人暴露犯罪事證，佯與之為對合行為，俟著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕偵辦，實務上稱之為「釣魚偵查」，為偵查技巧之一環，因而被評價為合法之誘捕偵查，其所取得之證據，應就司法警察之蒐證作為，檢驗其取證是否符合法定程序，以判斷其證據適格，非可一概否定其證據能力。本件原判決認被告二人於九十二年八月初（或七月底）第一次在「台南縣六甲鄉」種植大麻係遭羅卓文、徐千祥陷害教唆，於九十二年十月初第二次與黃銘松、陳銘儒在「台南縣學甲鎮、高雄縣茄萣鄉、嘉義縣中埔鄉」種植大麻，甲○○雖有補償乙○○之意思，仍因羅卓文之設計勸說而來，徐千祥為詐領查獲大麻之檢舉獎金，與羅卓文共同謀議計畫，陷害教唆甲○○為該不法行為，甲○○雖有犯罪故意，卻係徐千祥、羅卓文所陷害教唆之結果，仍不能認被告二人犯罪。然依卷內證據資料所示，①羅卓文證稱：……大約在（九十二年）七月底甲○○就找到大麻種子，交給乙○○去種，本來徐千祥已經準備去抓了，但被麻豆分局捷足先登，被麻豆分局查獲當天十七時許，甲○○來找我，說他們還要再種，所以他會先到大陸買種子，若找不到的話，他會先聯絡好泰國的門路，再由我去把種子帶回來等語（見偵字第一九０四號卷三第九三至九四頁）。又曰：甲○○在乙○○被麻豆分局查獲當日下午十八時許，跑來找我，說出事了，他要去大陸暫避風頭，後來我們一直保持聯絡，他說要再做一批來彌補乙○○，可以出錢讓我到泰國買種子，我答應後便將此事告訴徐千祥，九十二年八月間我與徐千祥一直有聯繫，都是在討論這件事，事實上是甲○○叫我去買的，不是徐千祥，但徐千祥有叫我用這樣的方式來賺取獎金；去泰國的二萬元是甲○○拿給我的，因為當時乙○○被抓了，要趕快買種子回來種，再將賣得的錢來補償乙○○等語（見偵字第一九０四號卷四第二八至二九、三五至三六頁）。復稱：我於本案被查獲的一年半之前，就知道甲○○曾從大陸走私大麻，也有在找種子等情，去泰國買大麻種子，是甲○○為補償乙○○等人被抓一事才叫我去的，旅費、買種子的錢都是甲○○出的。（為何甲○○被查獲，還要再種植？）他說要補償之前種植的人，甲○○說在六甲種大麻是乙○○給的，大麻種子是甲○○叫我去泰國幫他帶回來，回國後種子就被甲○○拿走了，我只是扮演他的交通而已，我去泰國約六萬元的旅費是甲○○支付（第一次給我四萬五千元，第二次則是匯給我一萬五千元），買大麻種子的費用是甲○○自己付給泰國那邊的人，他只有給我一支0000000000的電話，說到那邊賣方會主動跟我聯繫等語（見一審卷一第二四至三二頁、一審卷二第八五至九七頁）。②、證人徐千祥證稱：我所知道的時候，是甲○○先找羅卓文說要拼一場補償，甲○○要羅卓文出去泰國拿大麻種子等語（見一審卷二第三四頁）。③、甲○○供陳：乙○○於九十二年十月十六日前已知種植者係大麻種子等語（見警卷二第四頁背面）。再稱：我知道九十二年八月十二日乙○○被麻豆分局查獲後，有先打電話跟羅卓文聯繫，之後也有跟羅卓文碰面，但詳細談話內容不記得了，只記得曾跟羅卓文說乙○○出事了，沒隔幾天我就去大陸了；我在大陸期間還是有跟羅卓文聯繫，也有跟他說要再做一批彌補乙○○……今天檢察事務官問我的話均實在，那些大麻確實是我想賺錢，由我出錢透過羅卓文帶大麻種子進來，種大麻是我的本意；羅卓文去泰國的二萬元是我借給他的，我確實因乙○○他們被抓了，我想要補償他們，但種子的錢不是我出，是羅卓文自己要跟我借錢去買的等語（見偵字第一九０四號卷四第三二至三六頁）。④、證人即甲○○之妻 黃玉雪 證實其確依甲○○之吩咐，於九十二年九月二十六日匯款一萬五千元至羅卓文之台灣中小企業銀行關廟分行帳戶等語（見偵字第一九０四號卷四第十一至十六頁），並有京城銀行九十五年六月二日京城金通字第二四五七號函及所附交易往來原始憑證在卷可稽（見一審卷二第一一六至一一七頁）。以上事證如果非虛，被告二人第一次在「台南縣六甲鄉」種植大麻，意外被麻豆分局查獲後，似為補償乙○○，另行起意種植大麻，乃重新由甲○○出資囑羅卓文於九十二年九月底至泰國購買大麻種子運輸進入台灣，並另行尋覓「台南縣學甲鎮、高雄縣茄萣鄉、嘉義縣中埔鄉」種植大麻。果爾，甲○○於九十二年八月十二日所種大麻被麻豆分局意外查獲後，其被羅卓文陷害教唆種植大麻之行為似已中斷，並似因己意產生第二次種植大麻之犯意，而出錢叫羅卓文赴泰國另行購買大麻種子走私回台，羅卓文與徐千祥佯與之為對合行為，由羅卓文赴泰取得大麻種子，由徐千祥設法接機，使羅卓文順利攜帶大麻種子入境後，交給甲○○種植，再予以逮捕偵辦。乙○○已被查獲栽種大麻，竟於一個多月後再度與甲○○合作，另覓他地種植大麻，似亦難謂不知所種者為大麻。則縱徐千祥與羅卓文此次之動機與行為非無可議之處，甚或另有觸法之情（徐千祥、羅卓文另案被訴利用職務上之機會詐取檢舉獎金等罪部分，由台灣高等法院台南分院判處罪刑，尚未確定），但依上揭說明，被告二人之第二次種植大麻，能否謂原無任何犯罪故意，其犯意純因羅卓文、徐千祥之誘發而產生？倘甲○○本有另種大麻以補償乙○○之犯意，羅卓文與徐千祥乃予配合、利用，強化其犯意，或幫助其遂行，能否謂與陷害教唆之要件相合？被告二人第一次種植大麻之行為，與第二次走私大麻種子入境進而種植之行為間，其法律關係為何？均待究明。原判決認甲○○第二次種植大麻，係因羅卓文之「勸說」，惟未說明羅卓文此次如何「勸說」之理由及所憑之依據，亦未就卷內全部證據資料，詳加審酌，細心勾稽，徒以羅卓文於甲○○第一次種植大麻被查獲後之「九十二年八月二十八日」，向徐千祥檢舉甲○○欲請其赴泰國購買大麻種子回國再種一批以補償乙○○，及被告二人第二次種大麻之經過均在徐千祥掌控之中，即認被告二人第二次種植大麻仍係被羅卓文、徐千祥所陷害教唆之結果，而為被告二人有利之認定，自有理由不備、矛盾之違法。本件實情如何，基於公平正義之維護，仍待調查釐清，以期適法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年七月二十二日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月二十七日
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