裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年重上更(一)字第132號刑事判決
裁判日期：民國99年02月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度重上更(一)字第132號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人柳聰賢律師上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第59號中華民國97年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第24732號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷。
甲○○、乙○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：㈠被告甲○○、乙○○、 賴進家 （賴進家已經本院上訴審判決無罪確定）共同基於意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯意，於民國92年8月初某日，由甲○○提供大麻種子，在台南縣六甲鄉菁埔村林鳳營563號南方已停止養豬之豬舍內栽種（該豬舍為 鄭楊美玉 所有），並由乙○○負責大麻幼苗之栽種事宜，隨後乙○○復以每日工資新台幣五百元之代價，僱用賴進家負責大麻幼苗之澆水工作。嗣於92年8月12日16時許，為警在前開土地上當場查獲上情，並扣得上開大麻幼苗1,781株及剛萌芽之大麻幼苗4,830株、噴藥器1台、夾子3支、筷子1箱、黑色遮陽網1張。㈡甲○○、乙○○、 黃銘松 、 陳銘儒 （黃銘松、陳銘儒已經本院上訴審判決無罪確定）共同基於意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯意，於民國92年9月20日間，由不詳真實姓名、年籍綽號「 許董 」之男子提供大麻種子予甲○○，隨後甲○○即在台南縣學甲鎮頭港里三號處，栽種大麻約四百株。復於不詳時間，甲○○透過乙○○之居間介紹認識陳銘儒後，取得陳銘儒同意提供位於高雄縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號土地，供種植大麻使用，於92年10月3日上午6時許，甲○○先以電話通知陳銘儒後，即夥同乙○○攜帶大麻種子，前往高雄縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號處栽種，並由甲○○指導陳銘儒栽種技巧後，由陳銘儒負責該地大麻幼苗之栽種事宜。隨後甲○○、乙○○二人，又邀得乙○○之堂弟黃銘松加入栽植大麻之行列，由甲○○提供約五、六百顆大麻種子，供黃銘松、乙○○在嘉義縣中埔鄉和睦村公館43之
3號工寮處栽種，期間亦由甲○○負責指導栽種大麻之技巧。嗣於92年10月15日，甲○○分別以電話通知乙○○、黃銘松、陳銘儒將所植栽之大麻幼苗，於92年10月16日6時許，載運至台南縣關廟國中與甲○○會合，是日即由乙○○（黃銘松搭乘乙○○所駕駛之車輛同行）、陳銘儒依約分別駕駛車牌號碼0000000、2M─2918號等二部自用小客車，並分別載運十箱大麻苗栽（約三百株）、七、八箱大麻苗栽（約二百株），至台南縣關廟國中與甲○○會合，並由陳銘儒又至甲○○家中載運甲○○所栽植之四箱大麻苗栽（約四百株）後，甲○○、乙○○、黃銘松、陳銘儒四人即分乘上開二部自小客車前往高雄市○○○○道下等待買主。嗣甲○○、乙○○、黃銘松、陳銘儒抵達高雄市○○○○道後，隨即為本署檢察官指揮行政院海岸巡防署海洋巡防總局直屬船隊及內政部警政署航空警察局高雄分局人員當場查獲，並扣得上開大麻苗栽1,101株，因認被告等二人涉犯毒品危害防治條例第12條第2項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。此有最高法院76年度台上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告等二人涉有前開罪嫌，係以被告二人之陳述、通訊監察書及監聽譯文、扣案之大麻苗裁、噴藥器、夾
子、筷子、遮陽網及法務部調查局鑑定通知書等為其主要論據。訊據上訴人即被告甲○○、乙○○2人固直承於上開所示時地種植大麻苗栽，及將之載運至屏東九如被警查獲乙節，惟均矢口否認有何意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯意，均辯稱：伊等係遭與執法人員 徐千祥 共謀詐領檢舉獎金之 羅卓文 教唆始栽種上開大麻種子等語。
四、關於證據能力之認定：㈠按所謂「誘捕偵查」係指擔負犯罪取締工作之偵查機關本身
或利用遵照偵查機關指示者，誘發他人犯罪，於他人從事犯罪行為之時，立即加以逮捕、追訴及處罰之偵查方法。廣義而言，偵查人員為期舉發犯人犯行，並進而逮捕犯人，凡利用類似「誘捕」方式之一切偵查方法，大致上皆稱為「誘捕偵查」，基本上可將誘捕偵查分為二類型，即對本無犯意之他人誘其犯罪之類型（犯意誘發型），此即最高法院所認之「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者；第二種類型為對隱藏潛在犯意者（或稱具有事前之犯罪傾向者），強化其原先之犯意或提供機會使其實施犯罪之類型（機會提供型），此即最高法院所認之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言（最高法院94年度臺上字第6315號判決意旨參考）。
㈡「誘捕偵查」雖屬偵查犯罪技巧，但亦涉及國家對人民基本
權之干涉，係屬強制性質之處分，須受基本權干預之限制（即干預之正當性，形式上是否合乎法律保留原則，如符合法律保留原則，尚須探討實質上是否合乎比例原則）。再者，就自由權而論，因自由權保障為不可或缺之基本人權，就功能而言，係屬防禦權，用以排除國家或人民不法之侵害，內容包含精神自由權，而精神自由權又可區分為內在精神自由權及外在精神自由權，雖我國憲法並未明文例示精神自由權為基本權之一，惟人性尊嚴為所有基本權之根源，其應如何維護，乃世界人權宣言所揭示，並為我國憲法保障人民自由權利之基本理念，且人性尊嚴包含二個意涵，即人類存在本身就是一種意義，並非一種工具；人內在思想必須被絕對保障，是內在精神自由權乃人類根本之基本人權，應屬憲法第22條之所保障其他自由權利之一種甚明。況刑事訴訟並非以發現真實為唯一目的，不計代價、不問是非及不擇手段之真實發現，並非現代刑事訴訟之原則，是自司法院大法官會議釋字第384號解釋以降，正當之法律程序已屬我國憲法保障之範圍。關於「釣魚」即機會提供型之誘捕偵查，依前揭最高法院判決意旨認為純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」（即機會提供型）方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。然就「陷害教唆」而言（即犯意誘發型），因行為人原不具犯罪之故意，純粹由於司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為，此時，國家誘捕行為直接介入當事人意思形成過程，已干預行為人內在精神自由之基本權；且國家追訴機關之任務在於追訴已經發生之犯罪，而非製造人民犯罪，更非蓄意去挑唆人民犯罪後再予追訴，這不但是國家追訴機關任務權限之界限，也是禁止自相矛盾之「國家禁反言」，此已成為法治國家共同承認之原則，是以，司法警察設計教唆原不具犯意之行為人犯罪，亦已違反人民對正當法律程序之要求。揆諸前開說明，因「陷害教唆」之偵查方式已涉及國家對人民基本權之干涉，係屬強制性質之處分，須受基本權干預之限制，而應合乎法律保留原則及比例原則。
㈢關於我國現行條文中，有無相關法律可作為「誘捕偵查」（
指犯意誘發型）之法律依據，以符合法律保留之要求：按檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查；司法警察官知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及刑事訴訟法第229條之司法警察官；司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，刑事訴訟法第228條第1項、第230條第2項及第231條第2項分別定有明文。另「警察對於下列情形之一者，為防止犯罪，認有必要，得經由警察局長書面同意後，於一定期間內，對其無隱私或秘密合理期待之行為或生活情形，以目視或科技工具，進行觀察及動態掌握等資料蒐集活動：有事實足認其有觸犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之虞者。有事實足認其有參與職業性、習慣性、集團性或組織性犯罪之虞者」；「警察為防止危害或犯罪，認對公共安全、公共秩序或個人生命、身體、自由、名譽或財產，將有危害行為，或有觸犯刑事法律之虞者，得遴選第三人秘密蒐集其相關資料」，警察職權行使法第11條第1項、第12條第1項亦有明文。雖上開條文係檢察官、司法警察（官）發動偵查之依據，然因「誘捕偵查」是在於誘人將來犯罪，與一般之犯罪偵查不同，換言之，誘捕偵查係誘騙第三者掉入陷阱犯罪，再以現行犯加以逮捕之偵查方法，在性質上屬於對將來可能會發生之犯罪行為所進行之偵查活動，與刑事訴訟法第228條第1項、第230條第2項及第231條第2項規定，犯罪偵查之發動須以已發生之犯罪為前提不同；而觀之前開警察職權行使法第11條第
1項、第12條第1項之規定，依其文義應僅限於預防目的（事前防止危害發生），並不及於追訴目的，均尚難作為誘捕偵查之法律依據。至組織犯罪防制條例雖有「窩裏反」條款（第八條）；證人保護法亦有身分隱匿及生活安置等相關規定（第11條至第13條），然上開條文主要係針對犯罪集團成員，經由減輕刑罰、施以保護等措施，以達犯罪偵防之目的，與誘捕行為出於偵查機關有意識之介入，欺騙以形成犯罪自有岐異，無法提供作為法律保留之基礎。從而，就現行法律而言，誘捕偵查（指犯意誘發型）並無法律依據，如檢調人員以該方式實施偵查，並因此查獲犯罪行為人，應屬違法。
㈣又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。從而，除法律規定之法定證據使用禁止外即違背於法定障礙事由期間禁止訊問及禁止夜間訊問（刑事訴訟法第158條之2第1項本文）、違背告知義務（同法第158條之2第
2項）、不正訊問（同法第156條第1項）、應具結而未具結之證言或鑑定意見（同法第158條之3），其他違背法定程序取得之證據，是否即應禁止使用，而無證據能力，在發現真實、法治程序等原則衝突調和下，並非全然劃上等號，仍應審酌：⒈違背法定程序之情節、⒉違背法定程序時之主觀意圖、⒊侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、⒋犯罪所生之危險或實害、⒌禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、⒍偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及⒎證據取得之違法對於被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準（參照刑事訴訟法第158條之4立法理由）。是如屬違法之「陷害教唆」，因係屬違反法定程序取得證據，則涉及證據禁止使用之問題。而「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院92年度臺上字第4558號判決意旨參考）。㈤再者，因「陷害教唆」而取得之證據之所以不具證據能力，
乃因行為人原不具犯罪之故意，純粹由於司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為，此時，國家誘捕行為直接介入當事人意思形成過程，已干預行為人內在精神自由之基本權；且國家追訴機關之任務在於追訴已經發生之犯罪，而非製造人民犯罪，更非蓄意去挑唆人民犯罪後再予追訴，不則，實已違反「國家禁反言」之原則，是不應使之具有證據能力。又陷害教唆側重在使原無犯意之人，因國家人員之唆使而為正犯之行為，因之，在原先教唆者與事後依旨查獲者係同一或其授意之人員或機關時，固應論以陷害教唆，即在原先教唆者與事後查獲者並非同一人員或機關，因就人民而言，上開人員同屬廣義之國家人員或機關，人民若因而被逮補，其性質同屬國家之誘捕行為，基於上開法理，其因而取得之證據亦不應使其具有證據能力，始為衡平。
五、本案雖有被告二人之陳述、通訊監察書及監聽譯文、扣案之大麻苗裁、噴藥器、夾子、筷子、遮陽網及法務部調查局鑑定通知書等為證；且被告甲○○、乙○○對在台南縣六甲鄉種植大麻，遭台南縣麻豆分局員警查獲；及於 臺南 縣學甲鎮、高雄縣茄萣鄉及嘉義縣中埔鄉等地種植大麻，遭海巡署直屬船隊等單位查獲等情，並不爭執（被告另辯稱：不知所種植之植物係大麻，而係肝藥），是此部分事實可以認定。惟查：
㈠證人羅卓文於台南地檢署偵查中結證稱：92年5、6月間徐
千祥要我到海巡署，向我提起如何獲取大麻栽種檢舉獎金且他們又有績效的計劃，並叫我設法取得大麻種子，再叫人去栽種，再由其來查獲；之後在92年5、6月間我就找到甲○○合作種植大麻；及於92年8月間，我告訴徐千祥要去泰國買大麻種子，並於92年9月3日前往泰國，但未買回大麻種子；92年9月27日，我又至泰國取得大麻種子，並於回國前通知徐千祥，徐千祥說會到機場接我；在海關時，一位海關安檢人員告訴我，等一下走另外一個通道，而且沒有檢查我的行李，直接通關；後來，我就坐徐千祥他們的車子，到海巡署高雄直屬船隊，檢查有無夾帶其他東西等語（見台南地檢偵字第1904號卷㈠，93年2月20日偵查筆錄，即該卷第49-51、54頁）。證人羅卓文於93年6月3日檢察官訊問時，亦坦承除第1次庭訊時為脫罪所言不實外，餘所言均實在等語（見臺南地檢93年偵字第1904號卷㈣第45頁），均已明確指述與海巡署偵防查緝專員徐千祥合作計誘他人種植大麻以領取查獲獎金。㈡關於以檢舉種植大麻而與徐千祥合作之事由，證人羅卓文於檢察事務官詢問時供稱：我與徐千祥第一次是於91年年初開始合作，我在高雄縣美濃中壇村提供二百多株大麻幼苗給徐千祥，由他放置在高雄的海邊，再做破獲無主大麻案。後來，該次破獲沒有獎金等語（見臺南地檢偵字第1904號卷㈠，93年2月20日偵查筆錄，即該卷第49頁），證人徐千祥亦承認有於91年年初依證人 羅卓之 舉報而查獲該批無主大麻，及該次沒有領取獎金等語（見臺南地檢93年度他字第339號卷㈠第3頁）；又證人徐千祥於92年2月10日查扣該批無主大麻植株，並有巡防總局直屬船隊92年2月12日洋局直偵字第092T000462號函、92年2月19日洋局直偵字第092T000565號函及大麻植株照片8幀附卷可證，此部份事實應可認定。再者，證人徐千祥又稱：證人羅卓文第一次向我檢舉甲○○種植大麻時，我有拿規定給證人羅卓文看，每株大麻依查獲的數量可以領取五百、六百及七百元不等的獎金等語（見臺南地檢93年度偵字第1904號卷㈣第41頁反面），則該獎金之核發確實足以引起羅卓文及徐千祥犯案之動機。
㈢證人羅卓文於93年6月3日檢察官訊問時，坦承除第1次庭
訊時為脫罪所言不實外，餘所言均實在等語（見臺南地檢93年偵字第1904號卷㈣第45頁），檢察官乃聲請法院停止羈押准許在案，此時證人羅卓文已停止羈押回復自由（惟斯時徐千祥仍在押，直至93年7月9日始撤銷羈押釋放）。檢察官乃於93年6月18日函請刑事警察局對證人羅卓文實施測謊，羅卓文於93年7月4日至刑事局時接受測謊，測試主題即為：「是否與徐千祥共同謀議主動找人栽種大麻？」，經以刺激測試法、BiZone區域比對法鑑驗，就「受測人羅卓文於測前會談稱有關甲○○在屏東九如交流道下被查獲大麻案，係伊在92年去泰國以前，就已經與徐千祥商量共同決定好，要主動找人栽種大麻」，經測試結果並無不實反應，有上開測謊鑑驗結果通知書、測謊鑑驗說明書、儀器測試具結書、測謊圖譜分析量表、測謊圖譜及測謊鑑驗問題單在卷可憑（本件測謊鑑定係依測謊之法定程序作自得證據），且該次測謊過程完整，測謊人員與羅卓文談論案件細節，羅卓文逐一回答，2人語氣平和，測謊人員並對羅卓文解釋測謊結果，羅卓文陳述均說實在話等情，有臺灣臺南地方法院勘驗測謊過程勘驗筆錄在卷可稽（見臺南地檢93年偵字第1904號卷㈣卷第51至53頁）。由此可見，證人羅卓文對上開問題測謊結果，確係出於其由衷之言。可證證人羅卓文其前關於其自己與徐千祥事先即計畫主動找人栽種大麻犯意聯絡，確是證人羅卓文按其本意所供述無疑。
㈣證人羅卓文於測謊後，於93年7月7日經檢察官傳訊時，對
於「徐千祥有無事先與你計畫何時動手查緝甲○○？」重要問題，仍供稱：「他說種下去15天，後來不知道種植地點，所以叫我約甲○○他們出來，而在行動前晚，徐千祥還拿支手機給我，叫我拿那支手機，與甲○○連絡，儘量要講到交易金額，且不可以拿那支手機跟別人連絡」等語（見臺南地檢93年偵字第1904號卷㈣第47頁）。顯見被告羅卓文於交保後，對案情仍是有問必答，從形式上，看不出其羈押前後供述有何差異，應是其內心所確認記憶內容陳述無誤。另被告羅卓文於93年8月18日，經檢察官再傳訊時（即其交保後第
2次訊問，此時徐千祥已釋放在外），雖就「徐千祥有無叫你要找人走私大麻進來種，然後讓他抓？」，改稱：沒有等語（見臺南地檢93年偵字第1904號卷㈣卷第56頁）。然此經檢察官於93年8月23日再傳證人羅卓文訊問時，羅卓文坦承交保後徐千祥找過他要他翻供，因為害怕所以翻供等語，並供出徐千祥在3、4月間，就教導我如何去找替死鬼來種大麻，並報他查獲，以賺取每株700元查獲獎金等語（臺南地檢93年偵字第1904號卷㈢第93至94頁）。是證人羅卓文所供：徐千祥要其翻供等情，應屬可信，自以93年7月7日之偵訊筆錄較為可採。況證人羅卓文於偵查中之供述，除羈押前及93年8月18日之訊問外，縱徐千祥已釋放在外，被告羅卓文均一致供稱及證稱，徐千祥事先有要其找人種大麻，再報其查獲，以賺取高額大麻檢舉獎金。故被告羅卓文於93年2月20日，對檢察事務官及檢察官證述有關對徐千祥不利證言，其中關於甲○○出資要其至泰國買大麻種子一事，經檢察官於偵查中查證屬實，可見證人羅卓文所述此部分內容與事實相符。
㈤證人羅卓文於93年2月12日11時35分警訊及同日22時11分檢
察官訊問時，關於其於92年出境泰國3次，均未提及其目的為購買大麻種子，更未提及係由甲○○出資購買等情（見臺南地檢93年偵字第1904號卷㈠卷第3至12頁、第44至47頁），相較於羅卓文於93年2月20日所為詳細供述及證言，羅卓文於拘提後羈押前所為陳述，顯係避重就輕，反較不可信。再證人羅卓文於93年2月20日供稱：我與 羅達榮 事先已計畫去泰國買大麻種子，2次去泰國均是甲○○提供機票、食宿費及買大麻種子的錢，共約11萬8千元，其中1筆1萬2千或1萬5千元，是甲○○於92年9月下旬找人匯至 台南市 中小企業銀行明興分行我的帳戶內，其餘十餘萬均是92年8、
9月間出國前，分3次拿現金給我等語（見臺南地檢93年偵字第1904號卷㈠第50至51頁）。關於甲○○曾於92年9月26日匯款1萬5千元入羅卓文台南市中小企業銀行明興分行帳戶事實，有該帳戶存摺交易明細表、存款憑條影本在卷可稽（見臺南地檢93年偵字第1904號卷㈠第61頁；卷㈡第224頁），並經甲○○、其妻子即實際匯款人 黃玉雪 分別於警訊及偵訊時證述屬實（見臺南地檢93年偵字第1904號卷㈣第20至
21、24、27頁）。而證人羅卓文與羅達榮2人亦確於次日即27日自高雄搭CI647號班機出境，自泰國購買大麻種子後，於92年9月30日自高雄回國等情，有其2人入出境查詢結果
2紙在卷可證（見臺南地檢93年偵字第1904號卷㈠第38至39頁），益徵證人羅卓文於93年2月20日所供此部分案情，核與事實相符，應屬可信。
㈥又關於92年10月16日被查獲部分，證人羅卓文於93年2月20
日檢察官訊問時已供稱：後來徐千祥就打電話，叫我把甲○○他們約出來，說有人要買貨，叫他們把大麻樹帶出來，第一個攔截本來要在田寮收費站，但沒攔截到，當時我與徐千祥坐在同部車，他又叫我打第2通電話，這個電話是徐千祥拿給我用的，號碼我不知道等語（見臺南地檢93年度偵字第1904號卷㈠第58至59頁），提及徐千祥曾拿電話給羅卓文使用。於93年7月7日檢察官訊問關於有無與徐千祥事先計畫何時動手查緝甲○○時，供稱：徐千祥他說種植下去15天，後來不知種植地點，所以叫我約甲○○他們出來，而在行動的前1天晚上，徐千祥還拿1支手機給我，叫我拿那支手機，與甲○○聯絡，儘量要講到交易的金額，且不可以拿那支手機跟別人聯絡等語（見臺南地檢93年偵字第1904號卷㈣第47頁）。檢察官於次日即8日訊問徐千祥，徐千祥亦證稱：
在查獲甲○○前晚，我拿1支手機給羅卓文使用等語（見臺南地檢93年度偵字第1904號卷㈣第49頁），足認羅卓文上開手機來源供述屬實。再由被告甲○○於93年2月12日即供稱：16日清晨3時許，羅卓文以另1支電話打我0000000000號電話給我，叫我把栽種好發芽的大麻培養皿載到被查獲地給他，他叫我在該處等他等語（見臺南地檢93年他字第183號卷17頁），顯見羅卓文於查獲當日（即16日）上午，以該支電話與甲○○聯絡，而非以平常電話聯絡。事實上，徐千祥早已監聽甲○○所有電話，此有通訊監察書及監聽譯文可參，羅卓文也與甲○○一直保持密切電話聯絡，甚至羅卓文於當日前1日（即15日）17時至22時許止，與徐千祥有密集的雙向電話聯絡，有證人徐千祥0000000000號電話通聯紀錄在卷可稽（見臺南地檢93年偵字第1904號卷㈡第171至172頁）。而查獲當日即16日上午羅卓文與徐千祥兩人在一起，則既然羅卓文、甲○○均在徐千祥掌控下，徐千祥於15日晚上突然要羅卓文以從未使用的電話談論大麻苗交易，應是唯恐電話遭其他單位監聽而洩漏大麻苗交易時間及地點，顯見徐千祥於92年10月16日上午，查獲甲○○及1101株的大麻苗，早已事先設計。
㈦證人海巡署直屬船隊隊員 鄭順財 負責本件對甲○○及羅卓文
電話現譯監聽工作，於93年7月9日偵查時證稱：在破獲當天凌晨時監聽到買主要跟甲○○交易大麻訊息，我立刻打手機向徐千祥報告，徐千祥當時在南部；0000000000號10月16日之買主譯文是我製作的，我就是聽到這通電話，才向徐千祥報告有買主要跟甲○○交易大麻，上面註記時間是清晨0時55分到59分等語（見臺南地檢93年偵字第2897號卷第216至218頁），並有0000000000號對0000000000號之監聽譯文在卷可稽（見臺南地檢93年度偵字第2897號卷第219頁）。
而徐千祥於臺灣臺南地方法院審理時亦供稱：92年10月16日甲○○案之買主，1個是羅卓文跟我講由北部下來的許董，另1個是我們在監聽中，聽到羅卓文與甲○○之間，談到他們要交易時間和地點等語（見臺灣臺南地方法院93年度訴字第1205號卷第122頁），足認徐千祥係於查獲92年10月16日當天凌晨，始得知甲○○交易大麻苗確實時間及地點。但羅卓文於92年10月12日8時6分許，就以其0000000000號與甲000000000000號，談論買主的要求如下：「羅卓文：這樣，你那邊總共有幾枝？（指大麻植株）；甲○○：差不多不到500；羅卓文：喔，另外的；甲○○：剩下400；羅卓文：這樣不就不到1000株？甲○○：不多啦，成數（指台語發音成樹）的有多差，才會感到奇怪，有啦多少，有1、2枝在生；羅卓文：甘有辦法湊1000？甲○○：不知道；羅卓文：這樣人家在趕了；甲○○：在趕？；羅卓文：我15（指15日）要給人家（指買方），這樣也不多啊，差到一半；甲○○：這樣，要不然看還有東西嗎？」等語，有上開監聽譯文在卷可稽（高雄高分檢92年度查字第12號卷㈡第16頁）。顯見被告羅卓文與甲○○談及大麻苗買賣時，是由被告羅卓文代表「買方」提出交易數目（1000株）及時間（15日），對照本通話時間是12日，而甲○○帶大麻苗被查獲時間是15日晚上至16日清晨，可以確認被告羅卓文所言：「我15要給人家」等語，應係指92年10月15日要買賣交易大麻苗之意思。
故羅卓文早於92年10月12日8時6分許，就以0000000000號手機要求甲○○於當月15日交易，並於同日8時10分許，以同一手機號碼撥打給徐千祥之0000000000號，徐千祥隨後也打電話給羅卓文，當時徐千祥人在高雄地區，有徐千祥上開0000000000號電話通聯紀錄及基地台位置附卷可稽（見臺南地檢93年偵字第1904號卷㈡第169頁），雖無該電話通聯之內容，不能確認徐千祥是否知悉羅卓文上開與甲○○交易大麻苗消息，惟徐千祥於92年10月14日至17日即因高雄專案而辦理公出，有海巡署公出紀錄簿附卷可稽（見臺南地檢93年偵字第2897號卷第35頁），徐千祥復自承確於92年10月15日上午由台北南下高雄市（見臺灣臺南地方法院93年度訴字第1205號卷第122頁），有徐千祥上開電話通聯紀錄及基地台位置（見臺南地檢93年偵字第1904號卷㈡卷第170頁)，均可確認徐千祥於92年10月15日南下高雄，應非巧合。而徐千祥及羅卓文於15日17時至22時許有非常密集電話聯絡，有上開徐千祥通聯記錄附卷可稽（見臺南地檢93年偵字第2897號卷第170至172頁），參酌羅卓文於偵查中證稱：徐千祥說種植下去15天動手查緝甲○○等語（見臺南地檢93年偵字第2897號卷第220頁）。由此可見，徐千祥事先早已與羅卓文計畫於92年10月15日查緝甲○○無疑，所謂大麻買主「許董」，只是被告羅卓文所編造，並無其人應可認定。
㈧證人徐千祥於臺灣臺南地方法院審理中亦供稱：92年10月16
日查獲甲○○時，彼等未監聽到許董電話，當時沒有許董的姓名、電話、地址等資料，也不能確定當日可否抓到許董等語（見臺灣臺南地方法院93年度訴字第1205號卷第122頁、第125頁），可見徐千祥查獲甲○○時，根本沒有所稱買主「許董」任何資料。又羅卓文及徐千祥2人所謂本件大麻苗買主「許董」，徐千祥雖於臺灣臺南地方法院審理時供稱：係羅卓文說的等語，羅卓文亦於臺灣臺南地方法院審理時供稱：是甲○○跟他說的等語（見臺灣臺南地方法院93年度訴字第1205號卷第122頁、第125頁）。惟據證人羅卓文與被告甲○○的上揭電話監聽內容，可知自始至終均由證人羅卓文代表「買主」與被告甲○○聯絡，甲○○對買主並不清楚，並由羅卓文告知被告甲○○關於買主之詳細要求，並於查獲當日（即16日）與徐千祥同車查獲甲○○；參以被告徐千祥上述供稱：當時全面監聽甲○○的電話，從未得知買主「許董」資料等語，足認所謂買主「許董」乃羅卓文所杜撰編造出來的，並非真有其人。徐千祥竟要羅卓文約被告甲○○帶大麻苗出來交易，可確認彼等唯一目標，僅有被告甲○○及其種植大麻植株，而被告甲○○已在徐千祥之掌控中，本可隨時逮捕歸案，徐千祥之所以一定要等到92年10月15日晚上及16日凌晨逮捕甲○○，應只為查扣該1101株有主大麻苗而已。是以查扣有主大麻苗，可獲得政府發放高額檢舉獎金，自是羅卓文及徐千祥2人目的，故羅卓文於93年2月20日以證人身分所為檢察事務官及檢察官證述筆錄內容，均與外在事實相符，有極高證明力。事實上，羅卓文先後於93年3月15日檢察事務官訊問以及93年5月25日檢察事務官及檢察官訊問時已明白供稱：因為持有大麻種子，沒有獎金，所以我交付種子給甲○○時，徐千祥不抓。92年10月16日查獲當天，我「騙」甲○○說台北有買主要買貨，約在屏東等語（見臺南地檢93年偵字第1904號卷㈣卷第6頁；第29頁、第21頁）。被告甲○○於臺灣臺南地方法院審理審理時亦供稱：羅卓文他有講種好後，拿到屏東九如給他；他叫我到的時候，再打電話給他；當日他和我聯絡，要我馬上載運過去等語。則羅卓文於偵查中所為之證述：事前與徐千祥就計畫由羅卓文走私大麻種子後，再找人栽種大麻成苗，騙有買主要買，引誘甲○○出來，由徐千祥查獲，向政府詐領檢舉獎金等情，自屬可信。證人羅卓文於93年2月20日對檢察事務官及檢察官所為之自白及證述，與事實多所符合，應可採信。
㈨證人即原海巡署海洋總局偵防查緝隊隊長 蘇漢霖 於檢察事務
官訊問時結證稱：92年8月在麻豆分局破獲大麻案前幾天曾由羅卓文帶路前至現場，埋伏1小時就離開了等語（見台南地檢93年度偵字第2897號卷，93年3月11日，即該卷第20頁）；證人海巡署直屬船隊小隊長 高湧源 、偵查員 溫耀宗 於偵查中證稱：當時因徐千祥的線報，曾至現場跟監，因徐千祥說不要動，才未逮捕，後來被麻豆分局破獲等語（見臺南地檢93年度他字第339號卷㈡第90頁、第91頁、第101頁；第
117頁、第118頁）；足認徐千祥等人既知悉有人種植大麻之事實，竟不立即破獲，顯然是為了獎金之故。
㈩證人羅卓文雖曾稱不認識乙○○，並未提供大麻種子給乙○
○等語（見臺南地檢93年度偵字第1904號卷㈠第11頁），然嗣後又供稱：甲○○種植剩下的大麻種子，我及乙○○有親手種植等語（見臺南地檢93年度偵字第1904號卷㈣第10頁），且關於該次甲○○種植之大麻種子來源，或稱由其提供（見臺南地檢93年度偵字第1904號卷㈠第214頁），或稱是甲○○在台中縣谷關買的（見臺南地檢93年度偵字第1904號卷㈢第21頁），其前後供述顯有出入；反觀被告甲○○、乙○○兩人均證稱：大麻種子係羅卓文給的，且由其教導種植等語（見臺南地檢93年度他字第183號卷第49頁、第16頁、第17頁、臺南地檢93年度偵字第1904號卷㈣第99頁）；且據通訊監察結果顯示：甲○○與「阿文」（即羅卓文）、乙○○討論種植情形，有海岸巡防署海洋巡防局偵防查緝隊通訊監察報告書附卷可稽（見高雄高92年度查字卷第12號卷㈡第37頁），是以被告甲○○、乙○○兩人之證述較為可採。另證人羅卓文聲請傳喚證人 鄭智寧 雖於臺灣高等法院臺南分審理時具結先證稱：我事後知道甲○○牽涉種植大麻案（見臺灣高等法院臺南分院上訴卷㈡第47頁），又稱：3、4年前，大約是91年尾、92年初，我聽甲○○講過他有在種大麻，但我沒有看過。因為當時羅卓文沒有交通工具，所以他會請我帶他過去，在聊天時會提到，那時我曾向甲○○買過大麻，地點是他們之前的情趣用品店內，並看過大麻種子等語（見臺灣高等法院臺南分院上訴卷㈡第48至49頁），則證人鄭智寧先證稱事後知悉甲○○有種植大麻，後又證稱早於91年即已知悉，其前後供述顯然不一，殊不足採。況證人鄭智寧係羅卓文之好友，且羅卓文遲至見臺灣高等法院臺南分院上訴審始聲請傳喚之，證人鄭智寧是否出於為被告羅卓文脫罪之意圖而為上開證述，已非無疑，是以證人鄭智寧所為之證述，不足為被告二人所述有利之認定。
證人徐千祥雖稱：羅卓文曾提供同一線報予 黃瑞星 、 林銀樹
警員，否認與羅卓文合謀等語；查證人黃瑞星、林銀樹固證稱：92年6月間，羅卓文曾提供甲○○栽種大麻線報給黃瑞星、林銀樹，兩人因而認識並合作偵辦此案，但本案後來被麻豆分局搜山偵破等語（見臺南地檢93年度偵字第1904號卷㈠第68頁、第38頁、第43頁）。惟證人即麻豆分局湖山派出所警員 黃智裕 證稱：徐千祥說「我常在辦這類大麻案件，且我已經掌握了2個地點，尚在鎖定1個地點，所以遲未行動，卻被你們早一步發現偵破，如果這個案子由我們偵破，可以領到更高的獎金」等語（見臺南地檢93年度偵字第1904號卷㈠第29頁），可證徐千祥對於破獲此案能獲取多少獎金已甚清楚，至黃瑞星於臺灣高等法院臺南分院上訴審證稱：本件案發前1日即92年10月15日，羅卓文到城隍廟找我查緝甲○○案，我說很晚了大家都下班了等語，惟據證人羅卓文於偵查中供述：秘密證人檢舉獎金我可以分得7成，徐千祥分
3成。我先聯絡徐千祥，但他勤務繁忙找不到人，而且我想一人獨得檢舉獎金，所以就向黃瑞星及林銀樹檢舉有人種植大麻。後來甲○○要交易的前一天16、17時，徐千祥打電話至0936的手機告訴我，甲○○車上的追蹤器出現在高雄縣茄萣鄉及台南之間移動，可能馬上會有交易，我問給黃瑞星是否要行動，他回答說臨時調不到人等語（見臺南地檢93年度偵字第1904號卷㈠第49至53頁），由上可知，證人羅卓文基於獨得檢舉獎金之意圖始另向黃瑞星等人檢舉，惟因黃瑞星表示調不到人而無法遂行，尚不足以證明徐千祥並無與羅卓文合謀，是以證人黃瑞星上開證詞，亦難據為對被告二人不利之認定。
被告甲○○於台南地檢署檢察官另案偵查中雖供稱：我確實
係因被告乙○○被抓，想要補償他們，才由羅卓文去泰國購買大麻種子回來種植等語明確（見台南地檢署93年度偵字第1904號卷㈣第35頁），證人羅卓文於同案偵查中在檢察事務官另案訊問時亦證稱：甲○○在被麻豆分局查獲大麻後，跑來找我說出事了，他要去大陸避風頭，後來在大陸期間被告甲○○有與我連絡，說要再作1批以補償乙○○等語（見台南地檢署偵字第1904號卷㈣第29頁）；麻豆分局意外查獲乙○○栽種大麻時，甲○○並未被供出來，他當日來找我說出事了，必須再拚1件來補償乙○○等語（見台南地檢署93年度他字第339號卷第7頁）。惟被告吳甲○○於93年5月27日警詢時，已稱：92年9月間去泰國買大麻種子的事，是羅卓文自己去買的，我沒有要他去買種子，羅卓文當時跟我說，種子由他來處理；我在大陸時，羅卓文打電話問我，大陸那邊有沒有大麻種子的門路，我說沒有，要他自己想辦法；後來羅卓文92年8月29日去泰國也沒有告訴我，第二次出國前有跟我講要出國，並向我借錢；我是被陷害的等語（見臺南地檢93年度偵字第1904號卷㈣第32至33頁）；且證人羅卓文於92年8月28日即檢舉被告甲○○有裁種大麻行為，有訪談筆錄及代號與真實姓名對照表可參（見臺南地檢93年度他字第339號卷㈠第10至12頁）；則其提出檢舉後進而與被告甲○○洽談種植大麻事宜，並親至泰國買回大麻種子供被告甲○○等人種植；且羅卓文至泰國買回大麻種子後，徐千祥尚至機場接機，以掩護其入境，此有證人徐千祥於另案偵查中供述在卷，證人羅卓文具結證述在卷可稽（見臺南地檢93年度他字第339號卷第123至124頁、臺灣臺南地方院卷），並有高雄高分檢檢察官葉清財、檢察事務官張佑年，高雄航警局小隊長余政峰、偵查員李志勝、 李彥佼 ，以及海巡總局直屬船隊小隊長 郭景星 、偵查員溫耀宗等人於偵查中證述附卷可憑（見臺南地檢93年度偵字第2879號卷第8至9頁；第236頁），有高雄高分檢92年度查字12號卷宗（內有92年
1月21日分案偵辦簽呈、羅卓文訊問筆錄及秘密檢舉筆錄）在卷可憑，及高雄高分檢92年9月3日高分檢聰玄字第2708、2709、2710號函附卷可稽（見高雄高分檢92年度查字第12號卷第2至4頁），可資確認。顯然本案縱被告甲○○於92年10月間之種植大麻行為，雖係有補償被告乙○○之意思，亦係由於證人羅卓文之設計勸說而來，而證人羅卓文又係與證人徐千祥共同謀議計畫此事，且徐千祥係海巡署之專員，職司偵辦走私刑事案件，具有司法警察身份，為詐領查扣大麻植株檢舉獎金犯行，陷害教唆被告甲○○為上開不法行為，被告甲○○受騙後先後又找被告乙○○、賴進家、 黃明松 、陳銘儒等人栽種大麻，雖被告甲○○因被羅卓文說動，而有走私大麻種子入境犯罪故意，然卻係徐千祥、羅卓文所陷害教唆結果，徐千祥及羅卓文二人陷人入罪，法律所不容，否則無異等於鼓勵公務人員多方引誘人入罪，其流弊將無法杜絕，所以被告甲○○資助羅卓文自泰國走私大麻種子入境之行為，不能認為有犯罪故意。此外，臺灣臺南地方法院93年度訴字第1205號判決、臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第655號判決、96年度上更㈠字第461號判決亦為相同之認定。
綜上所述，可知：
⒈徐千祥查緝本件甲○○種植大麻案過程異常，按羅卓文既為
內應，本已掌控甲○○行止，徐千祥竟於毫無買主「許董」任何情資下，就迫不及待地欺騙引誘逮捕甲○○，顯然與一般辦案以查獲買主情形大不相同。
⒉羅卓文於92年1月21日第1次檢舉甲○○時，僅檢舉甲○○
準備自大陸廈門船運Ｋ他命磚來台販售圖利，要求以秘密證人身分保護，如破獲並要求領取檢舉獎金等情，有上開檢舉筆錄在卷可稽，羅卓文顯然早已知悉檢舉獎金情事，卻未提及甲○○要運送大麻種子入境或種植大麻，可見羅卓文雖意在檢舉甲○○販賣毒品，但卻不知種植大麻之事。嗣羅卓文提供其所購買約200棵「無主」大麻植株，供徐千祥查獲，僅有績效卻無檢舉獎金，其後羅卓文於92年7月24日第2次檢舉甲○○時即稱：檢舉甲○○意圖販賣毒品而種植大麻，甲○○在何處種植，還未確定，他於7月16日出國到大陸，預計近日返國，在他出國前，萬餘棵大麻種子，已交手下培植發芽，返國後即可移至田園種植，大麻長成後預計每株可販得2500元，我要依法請領檢舉查緝販賣毒品而種植大麻獎金等語（見高雄高分檢92年度查字第12號卷㈠第16至19頁），此與羅卓文於93年2月20日證稱：92年5、6月左右徐千祥叫我到海巡署高雄直屬船隊找他，我去找他6、7次，他和我提起如何獲取大麻栽種檢舉獎金，且他們又有績效的計畫，也有提到秘密證人檢舉獎金我可分得7成，徐千祥他可分得3成，並叫我設法去找到大麻種子，找到種子後，再由我找人去栽種大麻種子，待栽種後成株後，再帶徐千祥去栽種現場看，看栽種成數是否達到他要求的數量，其後再由他來查獲，他曾要求栽種成株數量，至少要超過1000株以上，因這樣才算是大案，當時計畫只有我和徐千祥知道等語，非但時間相符，且與被告羅卓文第1次及第2次檢舉筆錄內容大不相同之狀況符合，自屬可信。
⒊證人被告羅卓文於92年8月5日第3次檢舉筆錄時，甲○○
、乙○○等人確以羅卓文提供之大麻種子於台南縣六甲鄉等處種植大麻，但於92年8月12日為麻豆分局意外查獲，可見徐千祥、羅卓文2人確實依事先計畫行事；又羅卓文於92年
8月28日第4次檢舉筆錄時，已說明甲○○已逃亡大陸，現正在尋找人員，替他前往泰國走私大麻種子回台，所有開支均由他支付，大麻種子回台後，預計種植於台南縣，他要找我幫忙，他也已經幫我辦好證件，本週五15時去泰國曼谷等語，羅卓文於次日即8月29日第1次到泰國僅未取得大麻種子，提前1日（9月3日）回國，顯見此次仍是徐千祥、羅卓文2人一貫計畫實施，隨後羅卓文第2次到泰國取得大麻種子交給甲○○，再報予徐千祥查獲，均與被告2人事先計畫符合，尤其羅卓文竟欺騙甲○○大麻買主，而徐千祥也在監控及監聽甲○○與羅卓文情況下，毫無大麻買主資料，於大麻成株後，就誘出甲○○加以逮捕，與其二人計畫相符，其意顯係只有查扣大麻植株及種植甲○○，以詐領高額檢舉獎金，並有大麻植株1101株扣案可證。
綜上所述，被告二人前開係受陷害教唆而種植大麻所辯，應
屬可採，從而公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告二人有何犯行，被告二人被訴罪自屬不能證明。
五、原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未恰，檢察官上訴意旨認本件並非「陷害教唆」，雖無理由，惟被告二人認本件係遭「陷害教唆」而聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告二人無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國99年2月11日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官施柏宏法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年2月11日
書記官林家煜