裁判字號：臺灣高雄地方法院96年易字第1996號刑事判決
裁判日期：民國97年04月23日
裁判案由：業務侵占
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度易字第1996號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人康進益律師上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第31467號），本院判決如下：
主文甲○○連續犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○與戊○○（業經檢察官另為不起訴處分）於民國94年
7月至95年12月間同居於高雄市○○區○○○○街○○號7樓，為 貝多芬 大廈之住戶，戊○○自94年7月間起至95年3月間止擔任貝多芬大廈管理委員會之主任委員，負責總攬貝多芬大廈管理委員會（下稱管委會）之事務，甲○○則經由戊○○授權而實際負責辦理上開事務，為從事業務之人。甲○○依該大廈規約於附表所示之時間，由其自己或管理員謝春義、 鍾亭輝 等人，向如附表所示之新住戶，收取如附表所示金額之裝璜修繕保證金，共計新臺幣（下同）76,000元，本應依住戶規約，於新住戶裝潢竣工後，經管委會查驗簽認符合規定之條件，即無息退還上開保證金。詎甲○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，利用其實際負責主任委員職務之機會，易持有為所有之意思，連續將上開保證金侵占入己。嗣戊○○辭去主任委員後，新任主任委員丙○○發現上開款項均未移交，始悉上情。
二、案經丙○○告發由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、辯護人爭執證人丙○○於警詢中所為證述之證據能力：關於證人丙○○警詢中之陳述部分，因屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應無證據能力。此外，亦查無刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外或第159條之5等規定之情形，自不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，並無證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。是本件被告犯罪事實之證據方法，除上開證人丙○○於警詢中之證述，業經本院審酌如上外，其餘均詳如起訴書所引之證據：㈠證人戊○○警偵中之證述、乙○○於偵查中之證述；㈡貝多芬大廈管理費收支辦法；㈢貝多芬裝潢保證金存根影本4紙（94年10月14日、10月16日、11月26日及11月28日）、被告甲○○94年12月11日簽立收取保證金3萬6千元之收據影本1紙、貝多芬大廈管理員工作日誌5紙（94年11月14日、11月16日、11月26日、11月28日及95年1月13日）、貝多芬大廈94年7月至95年2月財務報表；㈣95年5月16日高雄瑞豐郵局000000-0號存證信函、95年5月17日中華郵政掛號郵件收件回執等影本各1份；㈤本院95年10月20日調解程序筆錄1份等，為被告以外之人於審判外陳述，被告及辯護人均同意列入證據方法（見本院易字卷【下稱本院卷】第84頁至第85頁），是本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，且作成之形式均無瑕疵，復與待證事實具有關聯性等情況，均認為適當，自得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固不否認有如起訴書所載，以同居人戊○○係名義上主任委員，被告為實際上執行職務之人，於附表所載時、地，收受住戶繳納之76,000元保證金，且離職時並未移交或歸還等情，惟矢口否認其主觀上具有業務侵占之犯意，辯稱：並無侵占故意，因伊未擔任過主委，不知施工保證金之處理程序，京城建設說驗收後保證金就要馬上還給住戶，所以不用存入戶頭，後來因其他委員都沒有去驗收，所以不知道要如何處理；未收到需交接的文件，是戊○○收到管委會的存證信函拿給伊看才知道的，調解時伊亦有參與等語。辯護人則以：裝潢保證金要查驗後才可返還，被告擔任主委時並沒有前例可循，被告遷離後，以為戊○○會處理，亦無人通知上開保證金業經查驗符合規定需要返還，後來知道未處理時，被告即出面處理並於95年10月27日將錢交給戊○○以返還款項，足認被告並無侵占之意圖，請求諭知無罪判決等語為被告辯護。
二、經查：㈠被告甲○○於事實欄所載期間，係實際擔任貝多芬大廈之主
任委員總攬管委會之事務，並依該大廈規約於附表所示時間，直接或間接收取如附表所示金額之裝璜修繕保證金76,000元，離職前附表所示之住戶曾向被告提出返還保證金之請求，惟迄離職前均未辦理竣工查驗或返還上開保證金等情，被告及辯護人均不爭執，並有其警詢、偵審中之供述可參，核與證人戊○○警詢、偵審中之證述、乙○○於偵查、本院審理中之證述（見他卷第30頁至第37頁、第56頁、第62頁至第
66頁，本院卷第56頁至第57頁、第86頁至第98頁）均相符，此外，亦有貝多芬大廈管理費收支辦法、貝多芬裝潢保證金存根影本4紙（94年10月14日、10月16日、11月26日及11月28日）、被告甲○○94年12月11日簽立收取保證金3萬
6千元之收據影本1紙、貝多芬大廈管理員工作日誌5紙（94年11月14日、11月16日、11月26日、11月28日及95年1月13日）、貝多芬大廈94年7月至95年2財務報表、95年5月16日高雄瑞豐郵局000000-0號存證信函、95年5月17日中華郵政掛號郵件收件回執等影本各1份在卷足據（見他卷第
4頁至第16頁、第68頁背面至第69頁），堪信其為真實。㈡被告及辯護人雖以前開情詞置辯，惟證人戊○○於警詢中陳
稱：95年1月間就離開貝多芬大廈並辭去主任委員一職，後來房子有出租等語（見他卷第31頁）；證人乙○○即戊○○辭職後，當時實際接任之主任委員亦於本院審理中證稱：於95年3月25日接任主任委員，接任前被告係以主任委員之名義收取施工保證金，原本管委會只有3人，戊○○在改選前辭職，改選後增為6人，被告遷出後，95年3、4月或5、
6月就出租給別人等語（見本院卷第87頁、第88頁、第90頁），經核上開2名證人之證述大致相符，復參95年2月27日、同年月28日貝多芬大廈並曾召開相關會議決議：每棟委員調整為2人，增設副主委、監委、聯誼委員（共3人）…等事項，及於95年3月25日召開區分所有權人會議改選新任主任委員、委員、95年3月30日召開管理委員會會議核准證人戊○○之請辭、推選各委員之職位（改選後共6名委員）等情，亦有貝多芬大樓公共議題研討會（一）、（二）之簽到簿（含決議事項）、貝多芬大樓第一屆第一次管理委員會會議紀錄、高雄市鼓山區公所95年4月6日高市鼓區民字第0950003450號函等影本在卷可稽，復有證人戊○○95年3月
10日之辭職信（曾經貝多芬大樓於95年3月15日公告）1份可參，而被告亦供稱：附表所示住戶向其請求返還施工保證金時，因與其他委員無法約好時間以致無法查驗竣工情形，伊係於95年4月1日與丙○○發生糾紛後搬離大廈等語（見本院卷第102頁至第103頁、他卷第35頁）。是足認被告仍任職主任委員期間，相關繳納保證金之住戶即已向被告提出返還保證金之請求，而證人戊○○於95年3月10日辭去主任委員及委員之職位，95年2月27日大樓增設委員人數，大樓並於95年3月25日改選出新管委會及主任委員，被告因與丙○○發生糾紛，而於95年4月份遷出大樓，原本被告所住之房屋隨即出租與他人等情，俱為真實，堪以認定。
㈢是早在被告卸下主任委員一職前，繳納保證金之住戶已向被
告提出返還保證金之請求，而當時管委會（含主任委員）僅
3人，又均同住大樓內，僅須約好2人之時間，客觀上尚難認有無法相約會同之情形，被告卻向各住戶以無法會同驗收而拒絕返還，已屬可疑；又被告於卸除主任委員職位時，其與管委會間縱然有代墊費用等民事糾紛，而拒不交接，惟本件施工保證金之屬性，與管委會之財產係截然可分，施工保證金係各該繳納之住戶所有，其目的係避免大樓之公共設施因住戶裝潢施工造成之損壞時，所可能發生求償程序，並提高施工者之注意義務，而具有擔保之性質，於擔保原因消滅後，應隨即返還予各住戶，自與前開大樓管委會之代墊爭議不同，被告尚不得以前開代墊費用爭議，而拒絕返還所收受之施工保證金。況且被告係以大廈主任委員之名義收受該等款項，縱然依相關大廈規約，並無一定作業程序規定，此有卷附貝多芬大廈汽（機車）停車辦法、管理費收支辦法在卷可稽（見他卷第68頁至第69頁），而無法要求被告必須將相關收受之款項逐一入帳、列帳，惟被告仍應依其職責，於任期內按規定將保證金返還於住戶，或於離開大廈卸除主任委員職務時（被告係因與丙○○間發生爭執而離開，且離開不久，原本住宅隨即出租，可見其並無再續任原職務之意思），將所收受前開既未入帳、亦無其他委員知情之保證金，以任何方式移交與管委會相關之人，及留下相當之聯絡方式，而非不聞不問。足認被告及辯護人所為前開未收到須交接之文件、無人通知是否已查驗須返還等辯解，實無足採。
㈣被告及辯護人亦稱：無人通知被告上開保證金業經查驗符合
規定需要返還，後來知道未處理時，即出面處理並於95年10月27日將錢交給戊○○以返還款項等語。惟被告前開以主任委員名義收受住戶施工保證金並未入帳，而證人戊○○原本與被告同居於大廈內，其早在95年1月間已搬離大廈並辭去主任委員一職，被告於4月份始搬離，大樓新任主任委員於95年3月25日已改選完畢等情，業如前述，被告於97年2月27日、28日亦有參加該2次貝多芬大樓會議，並在簽到簿上簽名，此亦有前揭貝多芬大樓公共議題研討會（一）、（二）之簽到簿可參；復95年3月30日被告與告發人丙○○間，尚因新舊交接、本件侵占保證金事宜發生爭執等情，亦有臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第9982號起訴書、不起訴處分書在卷可憑，是被告對其何時卸任、何時應交接等情諉稱不知，堪難採信。而新任管委會對於前揭保證金之存在，並無從知悉，被告明知戊○○以辭去主任委員及委員職務，大樓新任管委會、主任委員已產生，非但拒不交接，亦未主動告知前開施工保證金已收受尚未返還乙節，復於離去時，不留下任何聯絡方式，直至95年5月17日管委會以證人意香蘭為對象寄出存證信函後，仍不為聞問，至95年8月10日現任主任委員丙○○向臺灣高雄地方法院檢察署提出告訴後，被告始和戊○○於95年10月20日與新任管委會達成調解，分期償還前開保證金，此有刑事告訴狀、本院高雄簡易庭調解筆錄等在卷足憑（見他卷第23頁正、背面、第59頁正、背面）。是若非管委會依訴訟程序向被告積極請求、告發，實難認被告將有主動告知或移交前揭保證金之可能，足認被告主觀上，確有本件之侵占意圖無訛。至被告雖於事後已返還所侵占之款項，惟業務侵占係屬即成犯，於侵占當時犯罪既已完成，其後所為之還款，係屬犯後態度之問題，要與犯罪之成立無涉，附此敘明。
㈤綜上，被告以主任委員之名義，依規約向住戶收受施工保證
金後，即易持有為所有而侵占入己，於住戶竣工請求返還及於卸任交接時，均拒不返還或移交，逕行遷離大樓且音訊全無，直至新任管委會提出民事請求及刑事告訴後，始分期返還，其主觀上確有業務侵占之意圖，足堪認定。雖公訴人於本院審理中復請求傳訊證人即交付施工保證金之住戶 林明堂 、 童合詩 （天晟設計公司），以證明被告有無侵占犯意，惟本件事實既經本院認定，復被告對於曾收受前開施工保證金及其後住戶曾向其請求返還等事實均不爭執，均業如前述，是本件並無再行傳喚前揭證人之必要，附此敘明。本件事證明確，被告之犯行明確洵堪認定，應予論罪科刑。
三、按執行業務之人，將其因執行業務所持有之物，侵蝕入己者，不問其業務之適法與否，均應成立業務上侵占罪；而侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件，此有最高法院23年上第1620號、24年上第4629號判例意旨可參；又業務侵占係屬即成犯，於侵占行為完成時即屬既遂，不因其後是否業已返還所侵占之物而有影響。被告係貝多芬大廈實際上執行職務之主任委員，其因執行主任委員之職務，而收受住戶繳納之施工保證金，復侵蝕入己，自應該當刑法上業務侵占之罪責。
四、被告行為後，刑法及刑法施行法業於95年7月1日修正施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議、95年
11月7日95年度第21次刑事庭會議決議意旨，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較；又如新舊法處罰之輕重相同、法理或審酌標準見解之明文化、純文字之修正等，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。是本院審酌：
㈠法定貨幣單位部分：被告行為後，刑法施行法增訂第1條之
1，其立法目的，在於考量新修正之刑法施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，所為之規定。是以上開規定具有準據法之性質，不論行為人之行為係在刑法修正施行前或施行後，關於罰金之貨幣單位，一律為新臺幣。
㈡罰金刑部分：被告行為後，刑法第33條第5款業已修正施行
；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。
㈢易科罰金部分：被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第2條
業已刪除，而刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元100元、200元、300元修正為新臺幣1,000元、2,000元、3,000元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告。
㈣連續犯部分：修正後刑法第56條關於連續犯之規定業已刪除
，並於95年7月1日施行，則被告等之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。本件被告數次業務侵占犯行，主觀上顯然各係基於概括之犯意，客觀上逐次實施數次行為而具連續性，進而侵害同性質之法益，惟因其各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是依修正前刑法第56條之規定，本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至2分之1，惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告等數次犯行須依法分別論以數罪而併罰之，是適用行為時即修正前刑法第56條之規定，應較有利於被告。
㈤綜合上述修正前、後整體比較結果，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
四、核被告甲○○所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，其所犯多次業務侵占犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法關於連續犯之規定論處，並加重其刑。爰審酌被告犯後矢口否認犯行，態度不佳，其為貪圖己利，利用職務上之機會將住戶之施工保證金侵吞入己，並在住戶請求返還時，藉詞推諉，其行為實屬不當，惟念及被告已分期返還所侵占之款項，損害已經減輕，並綜合考量被告係高職畢業、職業商、家境小康（見警卷教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄之記載），及其上開犯罪情節等相關情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、再按「中華民國96年罪犯減刑條例」業經總統於96年7月4日公布，同年7月16日施行，本件被告犯罪時間係在96年4月24日以前，且其所犯罪名與宣告刑，經核符該條例第2條第3款規定，並無第3條所列不予減刑之情形，本件即應依同條例第7條規定，減輕其刑，並於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，又本件被告所犯係最重本刑5年以下有期徒刑以下之刑之罪，且經減刑後為6月以下有期徒刑，應依同條例第9條、修正前刑法第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，併諭知如主文所示易科罰金折算之標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第336條第2項、修正前刑法第56條、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第3項、第7條、第9條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國97年4月23日
刑事第二庭審判長法官簡志瑩
法官錢衍蓁法官呂明燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年4月23日
書記官陳瓊芳附表┌──┬───────┬─────────┬────────┐│編號│收取保證金時間│收取金額（新臺幣）│繳保證金之新住戶│├──┼───────┼─────────┼────────┤│一│94年10月14日│1萬元│天晟設計公司│├──┼───────┼─────────┼────────┤│二│94年10月16日│1萬元│天晟設計公司│├──┼───────┼─────────┼────────┤│三│94年11月26日│1萬元│ 林婉嬿 │├──┼───────┼─────────┼────────┤│四│94年11月28日│1萬元│林婉嬿│├──┼───────┼─────────┼────────┤│五│94年12月11日│3萬6000元│林明堂│└──┴───────┴─────────┴────────┘附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。