裁判字號：臺灣苗栗地方法院100年訴字第330號民事判決
裁判日期：民國101年11月30日
裁判案由：拆屋還地
臺灣苗栗地方法院民事判決100年度訴字第330號原告 陳錦雲
陳錦祥 陳錦財 陳冠州 共同訴訟代理人 李世才 律師
張績寶 律師被告 陳金榮
陳金波 陳毓宏 陳麗珠 陳淑珠 共同訴訟代理人 何邦超 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國101年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、坐落苗栗縣苗栗市○○○段○○○○號、地目建、面積680平方公尺土地（以下簡稱系爭土地）為原告所共有，詎被告無任何權源竟在原告上開土地上如苗栗地政事務所民國101年
1月17日土地複丈成果圖（以下簡稱附圖）所示紅色Ａ部分面積約108平方公尺部分建築房屋（以下簡稱系爭房屋）及占用Ｂ部分4平方公尺土地居住使用，歷經原告促其拆除地上物返還土地，均不獲置理。為此依民法第767條第1項規定，訴請被告拆除系爭房屋並返還土地等語。並聲明：被告應將原告所有系爭土地上如附圖所示編號Ａ部分面積108平方公尺之系爭房屋拆除後將土地返還原告，並將如附圖所示編號Ｂ部分面積4平方公尺之空地返還原告，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告所為抗辯之陳述：被告雖辯稱系爭土地由 陳阿 亂承典，因 陳阿亂 與友 陳庚福 為好友，故邀陳庚福來此定居，其後將典權處分給陳庚福，陳庚福為省下日後代書費用，而將典權借名登記予原告之母陳 新妹 。系爭土地上之房屋原為陳庚福所建，故兩造均為繼承人，房屋為公同共有，被告既有權利，又何來拆屋還地云云。系爭土地於49年1月25日辦理典權登記，然 陳新妹 於44年3月12日即已過世，亦有疑義。依據卷存證據資料，並無陳阿亂收養陳新妹之相關戶籍登記可供查證，原告主張陳新妹為陳阿亂所收養，陳新妹名下之典權係繼承自陳阿亂，並不可信。系爭房屋縱非陳庚福所興建，而係陳阿亂所興建，然陳新妹與原告壬○○、辛○○、庚○○、丁○○等人於分家前、後，均默示同意被告等人同財共居，被告等人並非無權占有云云。惟查，被告所辯並非事實，且互有矛盾，爰說明如下：
㈠陳新妹名下之典權係繼承自陳阿亂之緣由：
⒈系爭典權最初係由訴外人 曾阿潤 設定予陳阿亂，惟台灣總督
府於明治38年（即民國前7年）始公布「台灣土地登記規則」（施行時期自明治38年7月1日至大正11年12月31日），有節錄自財團法人土地改革紀念館網頁之「台灣之土地登記」沿革說明可證（卷2第67頁），此乃曾阿潤雖曾設定典權予陳阿亂，然並無登記資料可考之原因所在。
⒉嗣陳新妹於日據時代大正3年（即民國3年）繼承系爭典權
，斯時始依據前開所述之「台灣土地登記規則」，向台北地方法院提出下列登記之申請（按：依「台灣土地登記規則」第3條，土地之登記，由管轄其土地之地方法院、分院或登記所處理。（參照試齒松平著，祭祀公業與台灣特殊法律之研究第144頁，民國83年9月一版二刷。卷2第68至75頁）：
①由於曾阿潤設定典權予陳阿亂之系爭土地並無保存登記，
無法逕行為設定登記，故陳新妹向台北地方法院提出「典權設定登記申請書」（卷2第31至34頁）之同日，亦一併向台北地方法院提出「業主權保存登記申請書」（卷2第35至42頁。按：所謂「業主權」乃指民法施行後之所有權。請參照附件2中之第140頁，卷2第70頁）。
②陳新妹提出之「業主權保存登記申請書」，係以「代位」
，亦即以代「陳阿亂」之位之方式提出，其因在於有關「業主權保存登記」原應由業主即曾阿潤提出，倘業主未提出，則可由欲辦理典權登記之典權人即陳阿亂提出後再辦理他項登記，然因陳阿亂業已過世，因此陳新妹繼承系爭典權後，由陳新妹代「陳阿亂」之位提出，此所以「業主權保存登記申請書」其中記載：「業主曾阿潤苗栗一堡 維祥 庄土名 維祥百伍拾叁 番地亡典主陳阿亂相續人右代位申請人典主 陳氏 新妹同所同番地右親權者陳庚福」等語之故。至於其上何以載稱：「右親權者陳庚福」，其因在於陳新妹於養父陳阿亂死亡後尚未成年，其親權復歸原生父親即陳庚福所致。
③至陳新妹提出之「典權設定登記申請書」，係由陳新妹以
典權人之身分提出，此何以陳新妹提出「典權設定登記申請書」之時無庸以「代位」之方式提出之原因所在，此觀諸「典權設定登記申請書」上所載：「苗栗一堡維祥庄土名維祥百伍拾叁番地陳阿亂相續人典主陳氏新妹同所同番地右親權者陳庚福業主曾阿潤」等用語，未使用與「業主權保存登記申請書」中「右代位申請人」之相同用語亦可證之，足證系爭典權確係由陳新妹自陳阿亂繼承而來。⒊再者，系爭土地於35年辦理「總登記」時，登記簿雖僅有標
示部及所有權部，而無他項典權之記載，然確有典權人陳新妹提出之「台灣省土地關係人繳驗憑證申報書」（卷2第43至46頁）；又，陳新妹死亡後，原告於68年繼承登記為典權人，曾阿潤之繼承人均未為回贖之意思表示，致當然由原告等人取得典物所有權，故多年來亦均由原告等人繳納地價稅（卷2第47至52頁），凡此各情均可證明原告之主張非虛。
被告就原告前開所陳雖予否認，但查：
①徵諸系爭土地於35年辦理「總登記」時，登記簿僅有標示
部及所有權部，而無他項典權之記載，然有典權人陳新妹提出之「台灣省土地關係人繳驗憑證申報書」等情，可知系爭土地於35年辦理「總登記」時，顯然漏未登載系爭典權，此所以陳新妹於44年3月12日過世後之49年間，始由陳新妹之繼承人即原告等人申請補辦，而土地登記簿謄本則記載系爭不動產典權之設定登記為49年1月25日之原因所在。
②此外，原告業已提出向苗栗地政事務所申請之「台灣省土
地關係人繳驗憑證申報書」之原本（詳卷1第342至345頁），證明原告主張之事實為真正。又，此一申報書於提出之時既經當時之承辦人員蓋印表示經過驗證（詳卷2第
43、45頁申報書下方欄位中「辦理經過」一欄之第三格內容），自應認定申報之內容係屬實在，不容被告空言否認。
③再者，原告前所提出之「典權設定登記申請書」之登記證
字號為大正三年（即民國三年）八月二二日第二三○三號（詳卷2第34頁申請書末頁倒數第二、三欄位之記載），以此互核「台灣省土地關係人繳驗憑證申報書」下方欄位中「他項權利設定」一欄亦記載「日期：民國三年八月二十二日」、「登記證字號：二三○三」等情，可知原告所提出之相關文件資料均係環環相扣，堪信真正。被告一再空言否認，飾詞強辯，洵無足採。
㈡依下列事證，足證陳新妹為陳阿亂所收養：
⒈依原告所提族譜（卷2第57、58頁）第3頁之記載，可知陳
阿亂確係陳新妹之養父；依該族譜第8頁之記載，可知陳阿亂確有以銀元十四圓之代價，自曾阿潤處取得「苗栗街社寮岡125、126地號」土地之典權，又陳阿亂係因無法生育，故向陳庚福領養陳庚福之女兒陳新妹。
⒉被告雖否認原告所提族譜之真正。但查，由該族譜紙張泛黃
觀之，可知其保存時日久遠，堪信該族譜並非原告臨訟編纂。另，佐以證人甲○○ 於鈞院 101年10月1日言詞辯論期日到庭所證：「（問：請庭上提示陳氏族譜，這本族譜，你有無看過？）有。（問：為什麼你有看過？）我去 陳錦蘭 家玩的時候，他拿給我看，陳錦蘭現在的名字叫『丁○○』。（問：你跟陳錦蘭『丁○○』是何關係？）我們是當時苗栗東國民學校《現在的建功國小》高等科同學。（問：你到他家玩，他為何會拿這個給你看？）我們二個很好，不是經常，偶爾會去他家玩，去他家玩的時候，看他正在打族譜的序文，他就給我看，問我是否妥當，有沒有要修改的地方，我就看了。（問：你什麼時候去他家玩，何時看到這族譜？）大概是20年前。（問：這族譜印好後，你有無看過？）有，他拿給我看的時候很得意。（問：他什麼時候拿印好的族譜給你看？）也是有20年吧，我從看他寫序文到印好，大約有一年半載。（問：根據你所述寫序文到印好，大概花了一年半載，中間你幫他看了幾次？）3、5次。（問：你在看3、5次，你有沒有問他這資料正不正確？）我有問他，且跟他講，族譜製作要很慎重，他有說他跟兄弟長輩都有溝通。（問：剛給你看的族譜，是否與20幾年前看過的族譜相同？）是。（問：你怎麼判別這本跟你二十年前看過的族譜一樣？）我有印象，他後面有相片及留空白的頁數是我建議的，如果子孫有光榮的事蹟可以記載」等語，堪認原告所提族譜確屬真正。
⒊被告復謂原告丁○○之原名為陳錦蘭，何以原告所提族譜係
記載「丁○○」，而非「陳錦蘭」，顯見該族譜並非真正云云，並請求鈞院調閱本案相關戶籍資料。但查：
①依據鈞院卷第378、381頁戶籍資料，可知原告丁○○早
於59年8月4日即將原名陳錦蘭改為丁○○，而依據證人甲○○之證詞，可知原告所提族譜係於20年前左右製作，斯時原告丁○○已改名多年，故族譜將之記載為改名後之「丁○○」，並無疑義，被告以前詞置辯，容有誤會。②原告對鈞院所調本案相關戶籍資料，並無意見，附此敘明。
⒋至陳新妹為陳阿亂收養一情，固無相關戶籍登記資料可供調
查，然此係因台灣於明治39年（即民國前6年）始依據「戶口規則」規定自1月15日起施行戶籍登記，建立「戶口調查簿」，有摘自台南縣七股鄉戶政事務所之「台灣戶政沿革年表」可證（卷2第76至80頁），此所以陳阿亂收養陳新妹一事，查無戶籍登記之原因，故被告以本件查無陳阿亂收養陳新妹之登記為由，辯稱原告提出之典權設定登記書所載：「陳阿亂相繼人典主陳氏新妹」，應係誤載云云，實乃不解法令沿革所致，允非可採。
⒌系爭土地由陳阿亂相續予陳新妹之原因，係因陳新妹為陳阿
亂相認之女兒，此雖在戶籍謄本上查無記載，但原告等之族譜確實記載陳阿亂與其妻 邱氏 為陳新妹之養父母（詳卷220至224頁族譜）。而陳新妹為繼承陳阿亂之香火，乃招贅徐 張坤城 為贅夫。 徐張坤城 與陳新妹所生之子女，依戶籍謄本所載原均與其父同姓為「徐」，如長女「 徐員妹 」、次女「 徐月娥 」、次男「 徐錦雲 」等均姓「徐」，惟其後，亦均由陳庚福收養而改姓「陳」，（亦即戶籍謄本所載之「養子緣組」），有戶籍謄本可證（詳卷225至235頁戶籍謄本），足證陳庚福收養徐張坤城與陳新妹所生子女（即原告）之目的，係使本為姓徐之原告改姓為陳，以延續陳阿亂之香火至明。從而本件陳阿亂之典權由陳新妹「相續」之事實，既經日據時期之台北地方法院登記，該典權即係由陳新妹繼承之事實，亦無任何疑義可言。
㈢被告並無任何證據證明陳庚福與陳新妹間因相互意思表示一
致，而成立借用陳新妹名義登記系爭典權之借名契約之事實：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。查，被上訴人既主張：伊借用上訴人名義為起造人，嗣又將系爭房、地分別登記為上訴人所有，此項借用上訴人名義所為之登記，係屬信託行為，茲本於終止信託關係，請求上訴人分別將系爭房、地所有權辦理移轉登記返還與伊云云，自應就此項信託、借用名義之事實，負證明責任，最高法院78年度台上字第1347號裁判意旨參照。次按信託行為，須於雙方當事人，就一方（委託人）授與他方（受託人）超過經濟目的之權利，而受託人僅於所許可之經濟目的範圍內行使權利，相互意思表示一致，其契約始為成立。準此，當事人之一方如主張與他方有信託關係存在，自應就信託契約確已成立之事實，負舉證責任。若其先不能舉證，縱他方就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回該一方之請求，最高法院94年度台上字第767號裁判意旨參照。
⒉經查，原告於陳新妹44年3月12日過世後申請補登系爭典權
，經苗栗地政事務所以49年1月22日苗栗地所字第179號收件，同年月25日登記，則系爭土地之典權乃陳新妹所有，屬常態事實；而被告所辯陳新妹名下之典權，實係陳阿亂設定予陳庚福，而陳庚福借名登記於陳新妹名下一情，則屬變態事實，自應由被告就此借名登記之抗辯內容負舉證之責。
⒊被告雖謂：①陳新妹於日據時代大正3年（即民國3年）僅
14歲，不可能有取得典權之意思及經濟能力。②依據卷存證據資料，並無陳阿亂收養陳新妹之相關戶籍登記可供調查，原告主張陳新妹名下之典權係繼承自陳阿亂，並不可信云云。但查：
①原告主張陳新妹為陳阿亂收養，系爭典權係由陳新妹自陳
阿亂繼承而來一情，業據原告舉證、說明如前述，堪信屬實。是以，系爭典權既係由陳新妹自陳阿亂繼承而來，自與陳新妹於日據時代大正3年（即民國3年）時之年齡及斯時之經濟能力為何，無所關連。
②況且，日據時代大正3年（即民國3年）時，陳庚福年53
歲，正值壯年，且其生有長男 黃双富 、次男 陳双水 ，依我國社會重男輕女及家產傳子不傳女之傳統觀念，絕無借女兒即陳新妹之名登記之可能，被告所辯有違常情，不能採信。
③據上，被告所陳俱非針對借名登記一事為舉證，僅係就原
告之主張為反駁，自不能認被告就借名登記之抗辯內容已負舉證之責，是被告所辯不能採信。
㈣系爭房屋非陳庚福所建：
⒈被告先辯稱：係陳阿亂邀陳庚福來定居云云；後又改稱：系
爭房屋為陳庚福所建云云，二者互有矛盾，所辯自有疑義。⒉況且，本件典權於日據時期大正3年（即民國3年）由陳新
妹相續當時，在典權設定申請書上已有「建物敷地四厘五系」之記載，亦即在該土地有面積四厘五系之建物存在，而陳庚福則係在 昭和 6年（即民國20年）始遷入系爭土地所在之社寮岡125番地居住，即在陳新妹繼承典權後之17年始遷入該典權所在地之建物居住，亦足證該建物非陳庚福所建。
⒊是被告所辯系爭土地上之房屋原為陳庚福所建，故兩造均為
繼承人，房屋為公同共有，被告既有權利，又何來拆屋還地云云，為無可採。
㈤原告並無默認被告使用系爭房地之情事，故原告訴請被告拆屋還地並不違反誠信原則：
⒈按權利原得自由行使，義務本應隨時履行，故權利失效是一
種特殊例外的救濟方法，適用之際宜特別慎重。必須有權利在相當期間內不行使之事實，並有特殊情況，足使義務人正當信任權利人已不欲其履行義務，致權利的再為行使有違誠信原則。在作此項判斷時，必須斟酌權利的性質、法律行為之種類、當事人間之關係、經濟社會狀態及其他主客觀因素而決定之。總之，權利失效之要件，須從嚴認定，以避免軟化權利效能，使債務人履行義務之道德趨於鬆懈。且依一般證據原則，仍應由債務人負舉證責任。
⒉被告雖辯稱民國40年間， 陳美妹 、陳新妹二姊妹將房屋修建
，雙方亦默認父親陳庚福所遺留之財產分歸二姊妹及其繼承人共有，地價均由兩造平均負擔，且同財共居、原告均同意或默示同意陳美妹及其派下之被告等人在系爭房屋所在居住，系爭房屋於分家時已鬮分歸陳美妹或其子女即被告等所有云云。但查：
①按日文之「分家」一詞，係指「析居」、「另立門戶」之
意，係相對於「本家」而言，有日文辭典可證（詳卷1第
244頁），是被告提出日據時代戶籍謄本登記有壬○○與陳美妹於日據昭和18年分家之情形，依上開日文辭典之解釋，自係指陳美妹另立門戶之意，與分割財產無關。被告雖引述台灣民事習慣調查報告所載：「舊習慣上，鬮分或分割一家共有之總財時，其結果當然分家且分爨」、「清代台灣之所謂財產繼承雖採家產共有制，家產為家屬包括家長所公同共有。…」等之內容，惟依其所引之內容觀之，必須先證明有家產之存在，始有分產之可言。惟系爭典權係由陳新妹依繼承關係取得，與陳庚福無涉，且系爭房屋亦非陳庚福所建，已如前述，則系爭典權及建物既非陳庚福之家產，自非屬陳庚福之遺產，自無所謂鬮分可言，故被告辯稱陳美妹、陳新妹二姊妹已默認父親陳庚福所遺留，包含系爭房屋在內之財產，分歸二姊妹及其繼承人共有云云，顯與事實不符。
②又，陳新妹死亡後，原告於68年繼承登記為典權人，曾阿
潤之繼承人均未為回贖之意思表示，致當然由原告等人取得典物所有權，故多年來亦均由原告等人繳納地價稅，已如前述。倘如被告所辯，系爭房屋在內之財產，分歸二姊妹及其繼承人共有云云，何以被告均無分攤稅款？益徵被告所辯不實。被告雖又提出其等與原告壬○○之對話錄音內容，欲以壬○○回應「你怎麼那麼笨，要給我扣」、「是啊，你怎麼那麼笨」云云，以示壬○○有扣己○○薪水為其分擔繳稅之證明。惟姑不論該錄音內容係截前去後之「節本」，並未完全呈現整體之對話，而係被告以偏概全、斷章取義之節錄，已無可採；而壬○○之上開回話，更係在否認被告所說內容，被為被告所云根本係無稽之前提下，諷刺被告之語，蓋壬○○從未當過己○○之老闆，何來之扣薪？又如被告己○○欲從其薪水內分擔稅金，則其亦僅需自行提出分擔之金額即可，又豈有多此一舉將全部薪水交予壬○○，由壬○○扣除後再取回薪水之理？所言極其不合情理，故而壬○○始為諷刺之言，被告所提之錄音內容，原告均否認其實在，被告既不能另行舉證以實其說其不足為憑，亦實不待言。
③再者，原告於繼承系爭典權後，曾分別於94年間發函被告
，禁止被告修建系爭房屋；於99年間發函被告，要求被告拆除系爭房屋、返還土地（卷2第59至63頁）。而原告壬○○甚且曾於93年7月5日因阻止被告修建系爭房屋而遭被告毆打成傷，亦有診斷證明書及照片為證（卷2第64至66頁），足證原告就被告無權占有系爭土地一事，於繼承系爭典權後即多次去函或口頭阻止，原告並無特別情事足以引起他人之正當信任，而引起被告正當信任其已不行使權利，致使被告繼續斥資修建、使用系爭房地之情況，被告抗辯原告長期以來均默示同意其等使用云云，自不足採。
⒊據上，被告雖謂原告有默認其使用系爭房地之情事云云，然
原告已提出相關證據，證明被告所辯純屬子虛，而被告就原告所提事證並未提出反證，以實其說，堪認被告前開辯詞不足採信，故原告訴請被告拆屋還地，自屬有據，並無違反誠信原則之可言。
㈥被告雖又辯稱其所有系爭房屋並非新建，而係修建云云。惟
查渠等於鈞院履勘現場時，已自承「約55年前因該土造瓦頂建物坍塌，不堪使用，由被告丙○○及訴外人乙○○、 陳順松 三兄弟另行起造目前之建物」等語，雖其於委任律師為訴訟代理人後改稱，並非另行起造，僅係修建云云。惟觀之其建物之構造已與原告現存之原本建物構造完全不同，且依被告所提之被證九稅籍資資料觀之，系爭建物已由原本之土造改為「磚石造」，其起課年月為48年1月，折舊年數為「53」年，與渠等在鈞院現場勘驗時所稱「原有土造瓦頂」建物「約55年」前坍塌，而另行起造之年數相符（即約55年前坍塌，另行起造後，約53年前開始課稅），且納稅義務人亦載為陳順松、乙○○、丙○○三人，持分比率各為33333/100000，亦與被告於鈞院履勘現場時所自承之內容相符，是被告嗣後辯稱並非另行起造，而係修建云云，亦屬不實。
㈦綜上，被告所辯均無可採。
貳、被告則以：
一、按「民法物權編關於登記之規定，在物權未能依該編施行法第三條所稱之法律登記前不適用之。故在此時期依法律行為設定不動產物權者，該法律行為成立時即生效力，不以登記為其效力發生要件。」（最高法院28年台上字第1084號民事判例參照）、「臺灣省在日據時期，依當時有效之法律，物權之設定及移轉，僅因當事人雙方意思表示一致，即生物權設定或移轉之效力，並不以登記為生效要件。」（最高法院85年台上字第2466號民事判決參照）。次按「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。」（最高法院29年上字第762號民事判例參照）。再按舊習慣上，鬮分或分割一家共有之總財產時，其結果當然分家且分爨（明治四二年控字第三七一號，同年八月四日判決）；習慣上一旦鬮分之財產，不得違背本人之意思而予以收回（明治三二年控字第六四號，同年十二月十五日判決。詳被證4）。「查民法繼承編施行法第一條：『繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規定』。是以依該條之規定，本件遺產繼承既開始於台灣尚在日據時代，當事人是否有繼承之問題，似應依日據時代之法律及台灣習慣定之。」【前司法行政部（53）台函參字第5206號函參照，詳被證5】；「按清代台灣之所謂財產繼承雖採家產共有制，家產為家屬包括家長所共同公有。家產既屬家屬公同共有，家屬本不應有私產，但當時蓄積私產之風盛行，遂有屬於家之財產即家產，與專屬於家屬之財產即私產，二種財產之分。台灣日據時代仍延續此項家產、私產之分。而所謂鬮分，係指分割家產，或私產，並非專屬家產而言。日據時代當時之台灣習慣，關於財產之繼承，可分為戶主因喪失戶主身分而開始之家產繼承，及家族死亡而開始之私產繼承，關於家產繼承，其法定繼承人以直系血親卑親屬為限，女子無繼承權；但如經親屬協議選定，亦得繼承家產。」（最高法院86年台上字第2081號民事判決參照）。
二、查如就建物所在之基地有典權者，依民法第911條之規定當然就建物所在基地有使用之收益之權，於出典人不回贖典物時（民法第923條、第924條參照），由典權人取得該建物所在基地之所有權。上列典權人如同意其基地上之建物所有權人於該典權所在土地使用土地建築房屋，該房屋所有權人及其繼承人（被告等）對上列建物基地之典權人、因出典人不回贖典物而取得典物即上列建物基地之所有權人及其繼承人或繼受人（原告等）當然係有權占有而得使用該建物基地之人。如上列建物基地典權人係受他人借名登記之典權人時，該他人及其繼承人（被告等）就典物即上列建物之基地對登記典權名義人或嗣其因出典人不回贖而取得典物所有權者及其繼承人或繼受人（原告等），當然得主張有使用、收益之權，而非無權占有，其理甚明。系爭土地原所有權人為訴外人曾阿潤，由訴外人陳阿亂承典，因陳阿亂與被告祖父陳庚福為知心好友，故於陳阿亂承典後，邀陳庚福至系爭土地上定居，其後因陳阿亂手頭不便，而將該典權以銀元14圓處分予陳庚福，陳庚福為省下日後代書費用，而將典權借名登記予原告之母陳新妹。系爭土地上之房屋原為陳庚福所建，兩造均為陳庚福之繼承人，於分割遺產前，陳庚福所遺系爭土地之典權及所建房屋屬兩造公同共有，被告就系爭土地及房屋自屬有權占有。詎原告於民國94年間於未告知被告等人之情形下，以典權回贖除斥期滿而取得系爭土地所有權，並據以起訴請求被告拆屋還地，實屬無據。
三、次查，依原告所提典權設定登記申請書載以：「苗栗一堡維祥庄土名維祥百五十三番地陳阿亂相續人典主陳氏新妹同所同番地右親權者陳庚福，業主曾阿潤，大正三年八月二二日」（詳卷第92至95頁）、業主權保存登記代位申請書載以：
「業主曾阿潤，苗栗一堡維祥庄土名維祥百五十三番地亡典主陳阿亂相續人右代位申請人典主陳氏新妹同所同番地右親權者陳庚福，大正三年八月二二日」（詳卷第96至99頁）。
然上列典權設定登記申請書（卷第92頁）載以：「登記原因及其日附：同治（清朝）五年（即日據時代慶應2年）月日附典字；債權額：銀拾四圓換算金拾四圓」；而依如卷1第
60、61頁所示土地（苗栗一堡社寮岡庄壹貳伍番地）登記謄本事項欄則記載：「保存受附大正參年八月貳拾貳日…業主竹北一堡珊珠湖庄…曾阿潤右典權登記…苗栗一堡維祥庄土名維祥百五拾參番地陳氏新妹，代位申請；典權設定受附大正參年八月貳拾貳日…價權額金拾四圓…典主苗栗一堡維祥庄土名維祥百五拾參番地陳氏新妹。」；另依卷1第64至66頁之土地（苗栗市○○○段○○○○號）登記謄本所有權部則載以：「民國36年5月21日總登記、所有權人曾阿潤」、他項權利部則載以：「權利種類典權登記日期：民國49年1月25日、原因發生日期：民國48年9月18日、權利人：
陳新妹、權利價值：民前41年銀拾四圓正。」。徵諸上列事證說明，上列（苗栗市○○○段○○○○號）土地登記謄本所有權部及他項權利部所載民國36年5月21日之總登記及民國49年1月25日之典權登記，係於陳新妹民國44年3月12日死亡後辦理顯有疑義。然其應足證系爭土地地主曾阿潤應係於民國前41年（即清朝同治10年-日據時代明治4年）設定典權予陳阿亂，陳阿亂於日據時代大正3年即民國3年將上列典權讓與兩造之先祖、父陳庚福，陳庚福借其長女陳新妹之名代位聲請設定典權登記，此由陳新妹係於日據時代明治34年（民國前11年）0月00日出生，於日據時代大正3年即民國3年僅14歲，依一般經驗法則不可能有取得上列典權之意思與經濟能力，而當時陳庚福已經53歲，始有取得上列典權之經濟能力與意思，足堪認定。
四、原告所稱陳阿亂收養陳新妹，陳新妹之所以取得系爭土地之典權，係因其為陳阿亂所認之女兒之故云云，顯與事實不符。查陳阿亂是否收養陳新妹應以戶籍登記資料為準，而非以地籍登記資料為準。況依卷1第28至38頁日治時代（即日據時代）戶籍謄本、卷1第62頁陳新妹除戶戶籍謄本（本審卷第62頁）、卷1第6頁土地登記謄本、卷1第23至27頁日治時代（即日據時代）土地台帳及登記謄本及卷1第59至66頁土地登記謄本等資料所載，陳庚福係在日據時代昭和4年（民國18年）退出新竹州苗栗郡苗栗街維祥字維祥百五十三番地至昭和6年（民國20年）1月24日遷入系爭土地住居（卷1第34頁），後之日據時代戶籍謄本並未記載陳阿亂有收養陳新妹之事實，而記載陳庚福於日據時代昭和5年（民國19年）收養原告壬○○為養子（卷1第169至173頁），足證上列原告所提典權設定登記申請書所載：「苗栗一堡維祥庄土名維祥百五十三番地陳阿亂相續人典主陳氏新妹」其中「陳阿亂相續人典主陳氏新妹」應係誤載，依照卷附日據時期書面資料並不是陳新妹繼承陳阿亂的意思，充其量僅係繼受之意思，且係陳庚福借其長女陳新妹之名代位聲請設定典權登記而已。原告等諉稱陳阿亂收養陳新妹，陳新妹之所以取得系爭土地之典權，即係因其為陳阿亂所認之女兒之故云云，顯與事實不符，且於法無據。
五、又依前項土地登記謄本（卷1第6頁）、日據時代土地台帳、登記謄本（卷1第23至27頁）、日據時代戶籍謄本（卷1第28至38頁）、卷第59至66頁土地登記謄本及陳新妹除戶戶籍謄本（卷1第62頁）所載，未曾有陳阿亂曾設籍在系爭土地之記載，陳阿亂係住居於芒埔庄（卷1第24頁、第102頁日據時代土地台帳參照），且陳新妹係於陳庚福在日據時代昭和4年（民國18年）退出新竹州苗栗郡苗栗街維祥字維祥百五十三番地至昭和6年（民國20年）1月24日遷入系爭土地土地住居（卷1第34頁）並設籍（卷1第169至173頁）後，因陳新妹與其夫徐張坤城於日據時代昭和五年五月二十七日離婚廢戶（新竹州苗栗郡苗栗街維祥字維祥百五十三番地）始自與其夫徐張坤城同居之居所【新竹州苗栗郡苗栗街二十三番地（卷1第35頁）】遷回其父陳庚福在系爭土地（與126地號合併）上所興建之系爭房屋居住（系爭房屋之門牌經先後整編為苗栗市○○里00號，苗栗市○○里00號，苗栗市○○里○○鄰○○街○巷○○號）。陳庚福於日據時代昭和18年2月8日死亡，原告壬○○繼任戶主（卷1第34頁、第38頁），壬○○與陳美妹於日據時代昭和18年（民國32年）
2月27日分家。鈞院於100年11月10日履勘系爭土地上房屋現場，其房屋正廳文化瓦皆還存在，內奉侍陳家祖先、父（含陳庚福）牌位於中廳，以便子孫逢年過節慎終追遠之祭祀。側廳還有文化瓦，皆為祖先、父所留下，中間部分因年代已久，逢雨必漏，不得已才在上面蓋上烤漆板，以避風雨，木質脊樑都還存在，原物貌都沒變更，予以修建，有鈞院100年11月10日勘驗筆錄及其所附系爭土地及其地上房屋現場照片（第1第40至49頁）及卷1第175、176頁之照片（5幀）可資參照，並非增建。被告等於鈞院100年11月10日勘驗筆錄陳稱因該土造瓦頂建物坍塌，由被告己○○等3人之父陳順松及被告乙○○、丙○○等另行起造等語有所誤載，事實上為修建。民國40幾年間陳美妹、陳新妹二姊妹將房屋修建，雙方亦默認父親陳庚福所遺留之財產分歸二姊妹及其繼承人所共有，地價稅皆由兩造雙方平均負擔，原告等知之甚詳，亦無異議。依上列說明，足徵上列壬○○與陳美妹分家前、後，陳庚福、陳新妹、陳美妹；原告壬○○、辛○○、庚○○、丁○○（陳錦蘭更名為丁○○）；被告己○○等
3人之父陳順松及被告乙○○、丙○○等均在系爭房屋所在同財共居，且陳新妹及原告壬○○、辛○○、庚○○、丁○○（陳錦蘭更名為丁○○）均同意陳美妹及其派下所屬被告己○○等3人之父陳順松及被告乙○○、丙○○等在系爭房屋所在居住。足證系爭土地地主曾阿潤應係於民國前41年（即清朝同治10年-日據時代明治4年）設定典權予陳阿亂，陳阿亂於日據時代大正3年即民國3年將上列典權讓與兩造之先祖、父陳庚福，陳庚福借其長女陳新妹之名代位聲請設定系爭土地典權登記；系爭房屋為陳庚福所興建而供陳新妹及其繼承人與陳美妹及其繼承人共同居住，並非陳阿亂所興建。被告等應係有權占有系爭房屋及其所在土地，而非無權占有系爭房屋及其所在土地。
六、退一步而言，系爭房屋縱係陳阿亂所興建，陳庚福於日據時代昭和18年2月8日死亡，原告壬○○繼任戶主，壬○○與陳美妹於日據時代昭和18年（民國32年）2月27日分家。分家前、後，陳新妹及原告壬○○、辛○○、庚○○、丁○○（陳錦蘭更名為丁○○）均同意陳美妹及其派下所屬被告己○○等3人之父陳順松及被告乙○○、丙○○等在系爭房屋所在（即附圖所示編號A、B部分之房屋及空地）居住，且共同祭祀陳家祖先、父（含陳庚福）牌位於系爭房屋中廳，並分攤繳納地價稅（卷1第206、207頁），系爭房屋之稅籍並已列載為陳順松及被告乙○○、丙○○等三人（卷1第
209至213頁）。則依首揭說明，系爭房屋於分家時已鬮分分歸上列陳美妹或其子被告己○○等3人之父陳順松及被告乙○○、丙○○等所有，或由渠等管理使用，原告等均無異議，依法原告等亦不能有所異議。是姑不論日據時代之分家其意義是否為鬮分財產或分戶，陳新妹及原告壬○○、辛○○、庚○○、丁○○（陳錦蘭更名為丁○○）均同意陳美妹及其派下所屬被告己○○等3人之父陳順松及被告乙○○、丙○○等在系爭房屋所在居住使用，被告等並非無權占有系爭房屋及其所在土地，彰彰明甚。
七、原告雖另主張「不動產以登記為準，典權及所有權的記載土地登記簿謄本已清楚記載，而且有經過最高行政法院判決，被告對此方面的主張無理由。我們否認系爭房屋為陳庚福所建，之前也提出證據說明。我們沒有人同意他們使用系爭房屋，被告現在所住的房屋明顯是重新起造，與陳阿亂所建之材質完全不同，被告所住的是磚造鐵皮，陳阿亂所建的是土角瓦房。原告並沒有同意，被告僅有佔有的事實。」云云。惟查，原告上述所稱，顯與事實不符，於法無據。退萬步言，參諸上列最高法院29年上字第762號民事判例意旨，復徵諸被告前開所述，自日據時代大正3年即民國3年以後，依陳庚福、陳新妹及原告壬○○、辛○○、庚○○、丁○○（陳錦蘭更名為丁○○）等表意人之舉動，或依上列各項事證所示客觀情事，陳庚福、陳新妹及原告壬○○、辛○○、庚○○、丁○○（陳錦蘭更名為丁○○）等人從未表示不同意「陳美妹及其派下所屬被告己○○等3人之父陳順松及被告乙○○、丙○○等在系爭房屋所在居住，且共同祭祀陳家祖先、父（含陳庚福）牌位於系爭房屋中廳，並分攤繳納地價稅。陳庚福、陳新妹及原告壬○○、辛○○、庚○○、丁○○（陳錦蘭更名為丁○○）應已同意，至少亦得間接推知已默示同意陳美妹及其派下所屬被告己○○等3人之父陳順松及被告乙○○、丙○○等在系爭房屋所在居住、使用。是被告等並非無權占有系爭房屋及其所在土地，彰彰明甚。
八、被告等否認原告等所提族譜之形式上及實質上之真正。亦否認原告等訴訟代理人於鈞院民國101年6月1日言詞辯論期日提出「相續」之日文翻譯資料足以證明原告等主張之待證事實，原告等應另舉證以實其說。再查：㈠兩造之先祖、父陳庚福本姓「陳」；㈡縱依原告所提如卷第225至235頁之戶籍謄本所載，徐張坤城與陳新妹所生之子女，依戶籍謄本所載原均與其父同姓為「徐」，長女「徐員妹」、次男「徐錦雲」等均姓「徐」，其後係由陳庚福收養（亦即戶籍謄本所載之「養子緣組」）而改姓「陳」，次女「徐月娥」則為 陳雙水 收養（亦即戶籍謄本所載之「養子緣組」）而改姓「陳」，僅足證陳庚福、陳雙水收養徐張坤城與陳新妹所生子女（包含原告）之目的，係使本為姓徐之原告改姓為陳，以延續兩造之「陳姓」先祖、父之香火，並非延續陳阿亂之香火。況原告等並未提出陳阿亂之戶籍謄本以實其說。依原告等所提上列戶籍謄本所載，亦未記載陳新妹有被陳阿亂收養之事實；㈢原告丁○○原名陳錦蘭，嗣於民國59年8月4日始更名為丁○○（卷1第228頁、第378頁、第381頁參照），而依原告所提族譜（卷1第223頁參照）仍列載丁○○之姓名，並未列載陳錦蘭更名為丁○○。㈣原告等均有後代存在，然原告所提上列族譜並未列載其後代之姓名，益證上列族譜並非真正。㈤原告等共同訴訟代理人雖於民國101年
9月7日言詞辯論期日諉稱上列族譜大約20年前製作，是由丁○○為召集人所製作的云云。然此乃純屬空言，並未提出具體證據，舉證以實其說，被告等予以否認，況被告等在原告等共同訴訟代理人於本件訴訟中提出上列其所諉稱之族譜以前，從未見聞該族譜之存在。雖原告等聲請證人甲○○於鈞院101年10月1日言詞辯論期日到庭為證，惟證人甲○○既證稱：伊沒有問原告丁○○製作族譜的目的是做什麼；原告他們家的事情(族譜裡面的世序表)伊不瞭解；伊並未親自見聞丁○○找了哪些人商議這族譜製作的事情，當時只有伊二個人。丁○○沒有告訴伊有哪些長輩；伊沒有製作族譜的專業云云。證人卻當庭證稱：伊（二十餘年前）看的族譜打完字後，伊記得什麼府什麼縣的，順序顛倒，有改過。伊於鈞院101年10月1日言詞辯論期日當天來作證之前，沒有跟原告丁○○或原告訴代一起看過上列族譜云云。然甲○○於到庭證述以前，在鈞院一樓當事人等候區坐席，即與原告丁○○及共同訴訟代理人會談，其並不否認當時有見到原告等所提上列族譜，卻諉稱原告等未曾提示族譜內容予伊觀看，先則諉稱伊今天來作證之前，沒有跟原告丁○○或原告訴代一起看過這本族譜云云，經被告等共同訴訟代理人指正伊於到庭證述以前，在鈞院一樓當事人等候區坐席，曾與共同訴訟代理人（當時被告等共同訴訟代理人不知原告丁○○亦在場）會談。隨後即緊張改稱：剛才在樓下跟原告訴代見面時，有看到原告訴代有拿這本族譜，但他沒有打開來給伊看云云。又伊卻能於鈞院言詞辯論期日庭上證稱上列原告等所諉稱二十餘年前即已製作族譜有更正之內容情形，此等情事顯與經驗法則違背，誠屬證人甲○○為偏頗迴護原告等而為之供詞，誠屬欲蓋彌彰。更何況原告等所提呈上列族譜及其所附空白頁面，並無任何關於證人甲○○所諉稱原告等子孫之光榮事蹟或任何原告等子孫之姓氏及其相關事蹟之記載。且依照原告辛○○、庚○○之戶籍謄本資料，其二人早於民國54年6月22日被訴外人 陳登財 、 陳完妹 收養改從養父姓（卷1第370、371頁參照）。原告辛○○、庚○○應非陳庚福、陳新妹之族裔，豈有可能列載上列陳氏族譜內容。縱擬虛列於上列陳氏族譜內，亦應參照上列陳氏族譜所載陳新妹之子 陳錦華 、 陳錦發 分別被王姓、陳姓他人所收養之記事。依上列事證說明，在在足證上列甲○○所證述云云，顯係與原告等所臨訟勾串、編飾之不實證詞。是上列原告等所諉稱及證人甲○○所證述云云，當均亦不足予以採信。㈥原告等共同訴訟代理人雖稱由該族譜紙張泛黃觀之，可知其保存時日久遠，堪信該族譜並非原告臨訟編纂云云。惟如前所述，原告等始終未提出陳阿亂之戶籍謄本以實其說，原告等所提戶籍謄本所載，亦未記載陳新妹有被陳阿亂收養之事實，足證陳新妹並非陳阿亂之繼承人。又原告等所提書證，均不能證明其所主張之待證事實。況原告等迄今仍未提出相關戶籍謄本以實其說。再又該族譜紙張泛黃之程度之如何，均不能解免係原告等事後、臨訟所編飾。是上列原告等所提族譜，無論如何不可能係原告之前之兩造先祖所編製，該族譜當不能證明係真實存在之族譜。㈦徵諸上列事證說明，足證原告等所提族譜乃原告等臨訟所編飾，顯與事實不符，應無足可採。
九、原告雖稱渠等早在繼承典權後即曾於94年以存證信函禁止被告修造改建系爭房屋，復於99年間再以存證信函再催被告等拆屋還地，均有存證信函可證。原告壬○○甚且在93年7月
5日因阻止被告之修造系爭房屋而被打傷，玻璃被毀損，亦有驗傷診斷書及相片可證。是被告主張原告默示同意其居住，亦全屬不實云云。惟查，姑不論原告等所提存證信函、驗傷診斷書及相片乃原告等片面所提，被告等否認其得證明原告等所主張之待證事實。況因系爭被告等所居住之房屋屋頂坍塌，不得已在屋頂上面蓋上烤漆板，以避風雨，其只是修繕行為，未料原告壬○○於民國93年間卻百般刁難而與被告等產生糾紛（前此原告等均未反對被告等之修繕行為），當時原告壬○○之子 陳俊達 並用鐵棒敲打被告己○○的頭部成傷。且如前所述，被告等已舉證證明分家前、後，陳新妹及原告壬○○、辛○○、庚○○、丁○○（陳錦蘭更名為丁○○）均明示或默示同意陳美妹及其派下所屬被告己○○等3人之父陳順松及被告乙○○、丙○○等在系爭房屋所在居住、使用，被告等並非無權占有系爭房屋及其所在土地。是原原告上開所稱，顯與事實不符，委無足採。
十、姑不論原告等共同訴訟代理人101年9月7日準備書續狀附件3所附齒松平著，祭祀公業與台灣特殊法律之研究一文僅係學者之文章，並無法律之拘束力。又原告等尚未舉證證明原告等所提如卷1第311頁所示「臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書」確屬真正。退一步言，縱屬形式真正，亦不能證明其實質之真正。依上列原告等所提「臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書」所載：陳新妹於同治五年取得典權，而同治五年乃為民國前46年，陳新妹於民國前00年出生，不可能取得系爭典權，足證該「臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書」所載，顯然不能證明原告等主張之待證事實。原告等既無法證明陳新妹係陳阿亂之繼承人，則其諉稱陳新妹確因繼承關係而取得典權人之地位。至於其上何以載稱：「右親權者陳庚福」，其因在陳新妹於養父陳阿亂死亡後尚未成年，其親權復歸原生父親即陳庚福所致；系爭土地於35年辦理「總登記」時，登記簿雖僅有標示部及所有權部，而無他項典權之記載，然確有典權人陳新妹提出之「台灣省土地關係人繳驗憑證申請書」；又，陳新妹死亡後，原告於68年繼承登記為典權人，曾阿潤之繼承人均未為回贖之意思表示，致當然由原告等人取得典物所有權云云，顯屬臨訟編飾之詞，應與事實不符，而無足可採。又原告等共同訴訟代理人101年9月7日準備書續狀所提證物4地價稅單僅係民國95至100年間之部分地價稅單，並不能證明原告等共同訴訟代理人101年9月7日準備書續狀所稱：「原告等人取得典物所有權，故多年來亦均由原告等人繳納地價稅。」云云為實在。況原告等始終不能提出民國94年以前地價稅單，益證被告等所主張：「系爭房屋縱係陳阿亂所興建，陳庚福於日據時代昭和18年2月8日死亡，原告壬○○繼任戶主，壬○○與陳美妹於日據時代昭和18年（民國32年）2月27日分家。分家前、後，陳新妹及原告壬○○、辛○○、庚○○、丁○○（陳錦蘭更名為丁○○）均同意陳美妹及其派下所屬被告己○○等
3人之父陳順松及被告乙○○、丙○○等在系爭房屋所在居住，且共同祭祀陳家祖先、父（含陳庚福）牌位於系爭房屋中廳，並分攤繳納地價稅（被證7、8）。」等語，應可信為真實。是被告等並非無權占有系爭房屋及其所在土地，彰彰明甚。綜上所述，原告之訴及其假執行聲請為無理由。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
叁、法院之判斷：
一、按不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高，本應確保其登記之公示性，將登記事項賦予絕對真實之公信力（98年1月23日修正公布同年7月23日施行之民法第759條之1第1項，已增訂「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利」之保障明文）。如第三人因信賴登記而取得土地權利時，通常可認信賴者不知其為不實，此項善意取得即應受推定，此乃土地法第43條規定「依本法所為之登記有絕對效力」之所由設，是以主張非善意者，自應就此事實負其舉證責任，最高法院著有99年度台上字第592號裁判意旨可參。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；法律上推定之事實無反證者，無庸舉證。民事訴訟法第277條第1項前段、第281條亦分別著有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。本件爭系爭土地，依現有土地登記謄本所示，現登記為原告4人所共有，所有權應有部分各4分之1等情，為兩造所不爭執（詳卷2第82、83頁），則依前揭民法第759條之
1第1項規定，系爭土地之所有權自應推定為原告所共有。被告就渠等所辯系爭土地由陳阿亂承典， 陳阿亂嗣 將典權處分予陳庚福，陳庚福將典權借名登記予原告之母陳新妹，系爭典權為陳庚福之遺產，由兩造因繼承而公同共有之變態事實，依上揭說明，自應負舉證證明之責。經查：
㈠被告就渠等所辯系爭土地由陳阿亂承典，陳阿亂嗣將典權處
分予陳庚福，陳庚福將典權借名登記予原告之母陳新妹，系爭典權為陳庚福之遺產之事實，迄未能舉證證明，自難僅憑被告前開所辯陳新妹於日據時代大正3年即民國3年僅14歲，依一般經驗法則不可能有取得上列典權之意思與經濟能力，而當時陳庚福已經53歲，始有取得上列典權之經濟能力與意思，及依日據時代戶籍登記均查無陳阿亂收養陳新妹之戶籍登記資料云云，即謂陳阿亂係將系爭典權處分予陳庚福，由陳庚福將典權借名登記予陳新妹。況日據時代大正3年（即民國3年）時，陳庚福年53歲，正值壯年，且其生有長男黃双富、次男陳双水，有卷附被告所不爭執其真正之戶籍謄本可稽，依我國社會重男輕女及家產傳子不傳女之傳統觀念，應無借女兒即陳新妹之名登記之可能。且日文「相續」之文義係指繼承而言，並無繼受之意涵（詳參卷1第244、24
5頁）。參以台灣係於明治39年（即民國前6年）始依據「戶口規則」規定自1月15日起施行戶籍登記，建立「戶口調查簿」，有原告所提摘自台南縣七股鄉戶政事務所之「台灣戶政沿革年表」在卷可按（卷2第76至80頁），則依現有之戶籍登記資料，查無陳阿亂收養陳新妹之戶籍登記，亦與台灣戶籍登記制度之源起無違。是亦自難僅憑本件查無陳阿亂收養陳新妹之戶籍登記為由，即謂原告所提典權設定登記書所載：「陳阿亂相續人典主陳氏新妹」為誤載。是被告所辯原告所提典權設定登記申請書所載：「苗栗一堡維祥庄土名維祥百五十三番地陳阿亂相續人典主陳氏新妹」其中「陳阿亂相續人典主陳氏新妹」應係誤載，依照卷附日據時期書面資料並非陳新妹繼承陳阿亂之意，充其量僅係繼受之意思，且係陳庚福借其長女陳新妹之名代位聲請設定典權登記云云，為無足採。
㈡本件原告所提典權設定登記申請書記載：「苗栗一堡維祥庄
土名維祥百五拾叁番地…陳阿亂相續人典主陳氏新妹…同所同番地…右親權者陳庚福…竹北一堡珊珠湖庄五拾番地…業主曾阿潤…臺北地方法院苗栗登記所御中…土地表示…苗栗一堡社寮崗庄百貳拾五番…一建物敷地四厘五系…申請書受附年月日大正三年八月二二日…受附番號第二三０三號…」等語（詳卷2第31至34頁）、業主權保存登記代位申請書記載：「…業主曾阿潤…苗栗一堡維祥庄土名維祥百五拾叁番地…亡典主陳阿亂相續人右代位申請人典主陳氏新妹…同所同番地…右親權者陳庚福…臺北地方法院苗栗登記所御中…土地表示…苗栗一堡社寮崗庄百貳拾五番…一建物敷地四厘五系…申請書受附年月日大正三年八月二二日…受附番號第二三０二號…」等語（詳卷2第35至40頁），為兩造所不爭執，且有上開典權設定登記申請書、業主權保存登記代位申請書附卷可稽。且系爭土地原為訴外人曾阿潤所有，曾阿潤將系爭土地設定典權予陳阿亂，嗣於陳阿亂亡故之後，始由陳阿亂「相續人」陳新妹於大正三年八月二十二日，代位陳阿亂向臺北地方法院苗栗登記所提出前開典權設定登記申請書、業主權保存登記代位申請書而為申請等情，亦迄為兩造所不爭執。則依前揭典權設定登記申請書、業主權保存登記代位申請書所載，參以日據時期台灣總督府於明治38年（即民國前7年）始公布「台灣土地登記規則」（施行時期自明治38年7月1日至大正11年12月31日），有原告所提節錄自財團法人土地改革紀念館網頁之「台灣之土地登記」沿革說明附卷可憑（卷2第67頁），及依原告所提向苗栗地政事務所申請之「台灣省土地關係人繳驗憑證申報書」所示（詳卷
1第342至345頁），確經當時之承辦人員蓋印表示經過驗證，且與原告所提上開典權設定登記申請書之登記證字號相符等情，足徵原告主張曾阿潤設定典權予陳阿亂之系爭土地原無保存登記，無法逕行為典權設定登記，陳新妹乃於同日臺台北地方法院苗栗登記所提出「典權設定登記申請書」、「業主權保存登記代位申請書」而為申請，有關「業主權保存登記」原應由業主即曾阿潤提出，如業主未提出，則可由欲辦理典權登記之典權人即陳阿亂提出後再辦理他項登記，因陳阿亂業已過世，陳新妹於繼承系爭典權後，始由陳新妹代「陳阿亂」之位提出，是「業主權保存登記申請書」其中記載：「業主曾阿潤苗栗一堡維祥庄土名維祥百伍拾叁番地亡典主陳阿亂相續人右代位申請人典主陳氏新妹同所同番地右親權者陳庚福」等語。至其上載稱：「右親權者陳庚福」，乃因陳新妹於養父陳阿亂死亡後尚未成年，其親權復歸原生父親即陳庚福所致。另陳新妹提出之「典權設定登記申請書」，係由陳新妹以典權人之身分提出，故陳新妹提出「典權設定登記申請書」之時無庸以「代位」之方式提出，系爭典權確係由陳新妹自陳阿亂繼承而來等情，應堪採信。
㈢此外，被告就其所辯系爭土地由陳阿亂承典，陳阿亂嗣將典
權處分予陳庚福，陳庚福將典權借名登記予原告之母陳新妹，系爭典權為陳庚福之遺產，由兩造因繼承而公同共有之事實，又未能另舉證證明，則依首揭說明，被告等前開所辯，自無足採。原告主張系爭典權係由陳新妹自陳阿亂繼承而來，於陳新妹死亡後，原告於68年繼承登記為典權人，嗣因曾阿潤之繼承人均未為回贖之意思表示，而由原告等人取得典物所有權，本件系爭土地為原告4人所共有等情，應屬可採。
二、本件系爭土地如附圖所示紅色Ａ部分面積約108平方公尺之系爭房屋現為被告所佔有使用中，被告為系爭房屋之共有人，另系爭土地如附圖所示Ｂ部分面積4平方公尺土地現亦為被告占有使用等情，為兩造所不爭執（詳卷2第82、83頁），堪信為真實。另原告主張系爭房屋為被告所新建等情，則為被告所否認，並以系爭土地上之房屋為陳庚福所興建而供陳新妹及其繼承人與陳美妹及其繼承人共同居住，被告等於本院100年11月10日勘驗筆錄陳稱因該土造瓦頂建物坍塌，由被告己○○等3人之父陳順松及被告乙○○、丙○○等另行起造等語係誤載，事實上係修建等語置辯。經查，原告主張系爭房屋為被告所新建等情，業據被告丙○○及其訴訟代理人於本院100年11月10日勘驗現場時到場陳稱系爭房屋所在原為被告丙○○之祖父建有土造瓦頂建物，約55年前因該土造瓦頂建物倒塌，不堪使用，由被告丙○○、乙○○及被告己○○、癸○○、戊○○之被繼承人 陳松順 3兄弟另行起造為目前之建物等語（詳卷1第44頁），核與被告所提系爭房屋之房屋稅籍證明書所載大致相符（詳卷1第209至211頁），堪信為真實。而被告就其前開所辯系爭房屋為陳庚福所興建，及其於嗣後僅係修建之事實，既均未能舉證證明，則其前揭所辯，自無足採。是系爭房屋應係由被告丙○○、乙○○及訴外人陳松順等3人於民國48年間因起造而原始取得所有權，並由被告己○○、癸○○、戊○○因繼承陳松順，而與被告丙○○、乙○○共有系爭房屋無訛。
三、被告所辯系爭土地由陳阿亂承典，陳阿亂嗣將典權處分予陳庚福，陳庚福將典權借名登記予原告之母陳新妹，系爭典權為陳庚福之遺產，系爭土地上之系爭房屋為陳庚福所建云云，為無可採，已如前述，則被告所辯兩造均為陳庚福之繼承人，於分割遺產前，陳庚福所遺系爭土地之典權及所建系爭房屋屬兩造公同共有，被告就系爭土地及系爭房屋為有權使用云云，自屬無據。
四、被告所辯兩造就系爭土地如附圖所示紅色Ａ部分面積108平方公尺、Ｂ部分面積4平方公尺土地有使用借貸關係，是否可採？經查：
㈠民法第464條所謂使用借貸，是指當事人一方以物交付他方
，而約定他方於無償使用後返還其物之契約；又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項亦定有明文。而所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。
㈡本件陳庚福於日據時代昭和18年2月8日死亡後，原告壬○
○繼任戶主，陳新妹與陳美妹為姊妹關係，壬○○與陳美妹於日據時代昭和18年（民國32年）2月27日分家。分家前、後，陳美妹及其子陳順松、被告乙○○、丙○○等與陳新妹及原告等均居住於系爭土地，且陳美妹及其子陳順松、被告乙○○、丙○○均在系爭房屋所在居住，並與原告共同祭祀陳家祖先、父（含陳庚福）牌位於系爭土地上房屋中廳之事實，為兩造所不爭執，且有被告所提戶籍謄本附卷可參（詳卷1第169至173頁），則陳新妹、壬○○於日據時代昭和18年（民國32年）2月27日分家之際，確曾同意陳美妹及其子陳順松、乙○○、丙○○等於系爭房屋所在居住之事實，應堪認定。又系爭房屋為訴外人陳順松、被告乙○○、丙○○3人於民國48年間因起造而原始取得所有權，有如前述，而原告於陳順松、被告乙○○、丙○○等起造系爭房屋起，迄原告於94年間發函予被告，禁止被告修建系爭房屋止，原告就被告起造系爭房屋及繼續於系爭房屋所在居住，既均無異議，則依前述陳新妹、壬○○於日據時代昭和18年（民國32年）2月27日分家之際，曾同意陳美妹及其子陳順松、乙○○、丙○○等於系爭房屋所在居住等情觀之，足認原告對被告等繼續於系爭房屋所在居住確已默示同意無訛。
㈢綜上，被告所辯兩造就系爭土地如附圖所示紅色Ａ部分面積
108平方公尺、Ｂ部分面積4平方公尺土地有使用借貸關係等情，應堪採信。原告空言否認兩造間有使用借貸關係云云，為無可採。
五、末按使用借貸未定期限者，應依借貸之目的使用完畢時返還之，民法第470條第1項定有明文。所謂「依借貸之目的使用完畢時」，係指借用人因達成某目的而向出借人借用其物，嗣後其目的已因而達成，無須再繼續使用者而言。如借用人之目的有繼續性，借用物一經返還，即妨害借用人目的之繼續時，即難謂借貸目的已經完畢，最高法院著有85年度台上字第1952號裁判意旨可參。本件系爭房屋為被告繼續居住使用中，且系爭房屋之屋況甚佳，並無不堪繼續使用之情形，業據本院勘驗現場，製有勘驗筆錄、現場照片附卷可參（詳卷1第44至50頁），則依上開說明，兩造間就系爭土地如附圖所示紅色Ａ部分面積108平方公尺、Ｂ部分面積4平方公尺土地之使用借貸關係，自難認有何因目的已達成，無須再繼續使用之情形，兩造間之使用借貸關係應認仍繼續存在。是被告所辯渠等係有權占有使用系爭土地等情，為有理由。原告主張被告無權占有使用系爭土地，為無可採。
六、從而，原告依民法第767條規定，請求被告應將原告所有系爭土地上如附圖所示編號Ａ部分面積108平方公尺之系爭房屋拆除後將土地返還原告，並將如附圖所示編號Ｂ部分面積
4平方公尺之空地返還原告，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌與本院前開判斷不生影響，爰均不再予以逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國101年11月30日
民事庭法官王萬金以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官劉佩蓁中華民國101年11月30日