裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院100年上訴字第1222號刑事判決
裁判日期：民國101年05月17日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第1222號上訴人即被告 林子勝 選任辯護人 彭大勇 律師
林士龍 律師上訴人即被告 吳建 璋選任辯護人 陳宏義 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院
100年度訴字第714號中華民國100年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第6499號、7770號、8325號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林子勝部分，及 吳建璋 共同意圖販賣而持有第三級毒品罪部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
林子勝無罪。
吳建璋被訴共同意圖販賣而持有第三級毒品部分無罪。
其他上訴駁回（吳建璋偽證罪部分），吳建璋緩刑伍年。
事實
一、吳建璋明知其未向林子勝購買第三級毒品愷他命，竟於民國100年4月27日15時26分許，臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦99年度他字第4107號林子勝涉嫌違反毒品危害防制條例案件，在該署第二十偵查庭開庭時，以證人身分到庭作證，經檢察官告知偽證之處罰規定後，吳建璋明知為不實事項，竟基於偽證之犯意，就林子勝是否有販賣第三級毒品愷他命予吳建璋，於供前具結後證稱：其曾向林子勝購買過第三級毒品愷他命，有2次交易成功，是一手交錢一手交貨，另有1次未交易成功，其有於警詢筆錄所載之時間、地點、價格及數量向林子勝購買愷他命等語，而就案情有重要關係之事項為虛偽之陳述，足以影響檢察官判斷林子勝是否涉及販賣第三級毒品予吳建璋之不當結果。嗣吳建璋於100年5月25日在臺灣臺南地方法院檢察署檢察官100年度偵字第6499號偵辦林子勝前開案件時，於供後具結始坦稱其並未向林子勝購買愷他命，其於100年4月27日之證詞係偽證等語。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
甲、有罪部分（吳建璋偽證部分）
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法規定傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本案判決關於被告吳建璋有罪部分所引用下述具傳聞性質之供述證據及非供述證據，被告及其辯護人、檢察官於本院審理中均表示同意作為證據（見本院卷第154頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告吳建璋對於前開偽證犯行，業據其於原審及本院審理中迭次自白不諱（見原審卷第38頁、本院卷第154頁），又被告在臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦偵辦99年度他字第4107號林子勝涉嫌販賣第三級毒品案件，於100年4月27日15時26分許檢察官訊問時，以證人之身分依法供前具結證稱：我曾向林子勝購買過第三級毒品愷他命，有2次交易成功，是一手交錢一手交貨，另有1次未交易成功，我有如警詢筆錄所述之時間、地點、價格及數量向林子勝購買愷他命等語，此有偵訊筆錄及結文附卷可參（見偵卷第15-17頁），被告吳建璋上開偵訊之證述，已明瞭其具結之義務及偽證之處罰，自有一定之心理強制力趨使其應據實陳述，在此客觀程序下所為之證述，堪認其主觀上係出於審慎之思考或回憶下所為，應可認定。
二、按偽證罪之構成，以於執行審判職務之公署或於檢察官偵查時對於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽之陳述為要件，所謂虛偽之陳述，係指與案件之真正事實相悖，而足以陷偵查或審判於錯誤之危險者而言，若在此案之供證為屬真實，縱其後於其他案件所供與前此之供述不符，除在後案件所供述合於偽證罪之要件得另行依法辦理外，究不得遽指在前與實情相符之供證為偽證（最高法院69年台上第2427號判例參照）。又刑法上之偽證罪，為形式犯，不以結果之發生為要件，證人於供前或供後具結而就案情有重要關係事項，故為虛偽陳述，其犯罪即成立，而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，至於其虛偽陳述，法院已否採為裁判或檢察官據為處分之基礎，或有無採為基礎之可能，皆於偽證罪之成立無影響（最高法院71年台上字第8127號判例意旨參照）。被告吳建璋於100年5月25日在臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第6499號偵辦同案被告林子勝前開案件時，於供後具結時坦稱：我並未向林子勝購買愷他命，我於100年4月27日偵訊證詞是偽證等語，此有訊問筆錄及結文在卷足考（見偵卷第133-136頁），核與被告於100年4月27日偵訊證詞相異，而被告吳建璋於100年4月27日偵訊時關於「林子勝是否販賣愷他命予吳建璋（即被告）」之證述，足以影響檢察官對於林子勝販賣第三級毒品愷他命案件之偵辦結果，此於案情有重要關係之事項，是否為虛偽不實，自有究明之必要。經查：
㈠被告吳建璋於警詢供述：林子勝經常換電話號碼，我曾撥打
林子勝的電話0000000000號向他購買毒品，我自100年2月初起開始向林子勝購買愷他命3-4次，大多相約○○○區○○路附近小公園，時間約22時許。第一次是在100年2月初22時許（正確時間我不記得），在臺南市○○路FUSION夜店門口，向林子勝購買400 元愷 他命1公克。第二次在100年3月中旬17時許（正確日期我不記得），在臺南市○○區○○路4段統一超商前，欲向林子勝購買700元愷他命2公克，但林子勝未及時到場，我因趕時間先離開，此次交易失敗。第三次在100年4月初22時許（正確日期我不記得），在臺南市○○路FUSION夜店門口，向林子勝購買1,500元愷他命5公克等語（見偵卷第7頁），固與其於100年4月27日偵訊之前開證詞大致相符，然並無相關通聯紀錄或通訊監察譯文足資佐證被告吳建璋於警詢及100年4月27日偵訊證述為真，況被告吳建璋已於100年5月25日偵訊及原審、本院審理中已坦承其偽證犯行，據此堪認被告吳建璋於100年4月27日就同案被告林子勝是否有販賣第三級毒品愷他命予被告吳建璋等情，於供前具結後之前開證詞，確係虛偽不實之陳述，已可認定。
㈡又同案被告林子勝涉犯販賣愷他命案件，經檢察官偵查結果
，雖不採認被告吳建璋於100年4月27日之前開證詞，而未就此部分予以起訴，惟依上開說明，被告吳建璋於100年4月27日在臺灣臺南地方法院檢察署以證人身分供前具結所為之證詞，關於同案被告林子勝是否涉犯販賣第三級毒品予被告吳建璋之重要事項，為虛偽證述，被告吳建璋所犯偽證犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、核被告吳建璋所為，係犯刑法第168條之偽證罪。
二、原審就被告吳建璋所犯偽證犯行，罪證明確，因予適用刑法第168條之規定，並說明：審酌被告吳建璋於偵查中作偽證，影響司法公正，所為誠屬不該，然其犯後旋即自白犯行不諱，態度尚稱良好，並兼衡其年僅21歲，行為時尚在就學中，智慮淺薄等一切情狀，量處有期徒刑4月。
三、被告吳建璋上訴意旨以：原判決量刑過重乙節（見本院卷第53頁），按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。再按刑罰之量定，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。再者刑之量定首在矯治、改善行為人反社會危險性，因此科刑時除應注意審酌該條第9款犯罪所生之客觀影響外，對於其餘依據主觀主義及防衛社會之精神所釐訂行為人主觀上之犯罪動機、犯罪時所受之刺激等項，仍應特別加以審酌。原審已詳述斟酌刑法第57條所列之各款情狀，本院經核原判決認事用法，均無不合，原審量處有期徒刑4月，符合罪刑相當及比例原則，量刑亦屬妥適，被告指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
四、緩刑宣告之理由按緩刑之宣告，其旨則在藉由刑之執行猶豫，給予被告自新之機會，以避免短期自由刑之流弊，並使惡性或危害法益較輕者得以改過遷善。本院審酌被告吳建璋前未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第39頁），其所犯本案偽證罪，依其犯罪性質，係屬侵害國家司法公正之犯罪，惟被告於100年4月27日犯罪後，已經於100年5月25日偵訊中坦承偽證犯行，足見被告吳建璋確有悔改之意，且其受此偵審程序，應知所悔悟，信其已受有警惕，諒無再犯之虞，本院認上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。
乙、無罪部分（林子勝被訴販賣愷他命部分，及林子勝、吳建璋被訴共同意圖販賣而持有愷他命部分）
壹、公訴意旨以：
一、林子勝意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以0000000000號電話做為聯絡工具，於100年2月25日凌晨1時17分，與 王振宇 所持用之0000000000號電話聯絡後，於同日凌晨1時
26分許，在臺南市○區○○路2段164巷8號7樓之3王振宇居所，以新臺幣（下同）700元之價格，販賣毒品愷他命（俗稱K他命）1小包與王振宇。因認林子勝涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、林子勝與吳建璋2人合資約4,500元至5,500元，於100年3月12日晚上，在臺南市○○區○○路2段「東方PUB」，向綽號「 小白 」男子購買毒品愷他命10包，2人於當晚施用其中2包毒品愷他命後，竟於100年3月13日下午，在臺南市○○區○○○街○○號4樓之3林子勝租屋處，共同基於犯意之聯絡，合意將剩餘8包毒品愷他命以每包700元之價格賣出，意圖販賣而持有第三級毒品愷他命。因認林子勝、吳建璋共同涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。
貳、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人王振宇、吳建璋之警詢筆錄，係被告林子勝以外之人在審判外之陳述，經被告林子勝及其辯護人於本院審理中表示不同意採為證據（見本院卷第154頁），檢察官並未證明前開筆錄內容符合刑事訴訟法第159條之2之例外規定，依前揭規定，本院認為對於被告林子勝並無證據能力。又我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院97年台上字第
483號、97年台上字第67號、96年台上字第7368號判決意旨參照）。證人王振宇、吳建璋之警詢筆錄，雖係審判外之陳述，對於被告林子勝不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，惟依上開說明，仍得作為彈劾證據。
二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人林子勝、吳建璋於偵訊中所為之陳述，係以證人之身分具結作證，而因檢察官與法官同為司法官，衡諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，應能恪遵法定程序之要求，未有違法取供之情事，符合取證之合法程序，亦無所謂「顯有不可信」之情形，故上開證詞雖於審判外所為，然應為傳聞證據之例外，具有證據能力。
三、又按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。本案除證人王振宇、吳建璋之警詢筆錄對於被告林子勝無證據能力外，本判決所援引其他具傳聞性質之供述證據，於本院審理時提示予被告林子勝、吳建璋及渠等之辯護人，均表示無意見（見本院卷第154頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
參、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院29年上字第3015號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。是檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃刑事訴訟法第161條第1項規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。
肆、公訴人認被告林子勝涉犯販賣第三級毒品罪嫌，被告林子勝、吳建璋共犯意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，係以：㈠被告即證人林子勝之供述㈡被告吳建璋之供述㈢證人王振宇、 蘇嗣倫 之證述㈣0000000000號電話、0000000000號電話通訊監察譯文、0000000000號電話通聯紀錄為主要論據。訊據被告林子勝、吳建璋均堅決否認前開犯行，被告林子勝辯稱：100年2月25日王振宇約我去他家一起施用愷他命，他打電話問我可否拿到 含愷 他命之咖啡包，我詢價結果，告訴王振宇我已經買到一包700元含愷他命之咖啡包後，王振宇並未表示他要購買，其後我依王振宇之通知，前往王振宇家附近等候，俟王振宇另向「 阿進 」購買含愷他命之咖啡包後，再叫我去他家樓下，但我抵達後，王振宇說他母親在家，我認為在他家施用愷他命會不盡興，就逕行返家，我並未販賣愷他命予王振宇；我與吳建璋於100年3月12日以每包700元之價格合資購買供己施用之10包含愷他命咖啡包，合計7,000元，我與吳建璋車上施用2包後，吳建璋說買太多包，而且沒有施用愷他命的效果，提議剩餘的要以1包700元賣掉，我認為他是在開玩笑，所以才回稱1包賣700元不會太貴等語；被告吳建璋辯稱：我與林子勝合資7,000元購買10包含愷他命之咖啡包要施用，我們2人在夜店每人各施用1包，我開車載林子勝回家途中，因喝酒胡亂提到購買太多要不要賣掉，隔天我打電話給林子勝說要賣掉是玩笑話等語。是以，本院所應審認者為：
㈠被告林子勝有無於100年2月25日以每包700元之價格販賣愷他命1小包與王振宇。
㈡被告林子勝與吳建璋有無將購入時本欲供施用之8 包愷 他命
，於100年3月13日共同起販售之意圖，欲以每包700元之價格賣出而持有之。
伍、被告林子勝被訴販賣愷他命部分：
一、被告林子勝向毒販購得第三級毒品愷他命後，交付予證人王振宇：
㈠證人王振宇於偵訊證述：我是以持用之門號0000000000號電
話，撥打林子勝所持用之門號0000000000號電話與他聯絡交易毒品，並於100年2月25日凌晨1時許，在位於臺南市○○路○段○○○巷○號7樓之3我的住處樓下向他購買700元愷他命，（經檢察官提示如附表一編號所示之100年2月25日凌晨1時17分15秒通訊監察譯文）該譯文是我與林子勝交易毒品之對話， 熱可可亞 是愷他命的代號，1杯是指1小包，「70」代表700元，我有給林子勝現金700元等語（見偵卷第31-32頁）。
㈡證人王振宇於原審結證：林子勝是我的高中同學的國中同學
，我有以捲菸及沖泡咖啡方式施用愷他命，我與林子勝事先約好要一起施用愷他命，林子勝要幫我代拿愷他命，我於100年2月25日凌晨1時許以手機與林子勝通電話，我問林子勝我要拿的摻有愷他命咖啡包一包多少錢後，我還要打電話問「阿進」的價格如何，而且我姐姐還沒有離開，所以我叫林子勝20分鐘以後再過來一起施用愷他命，然後我去打公共電話向「阿進」問到的也是一包700元，但聽說林子勝拿的愷他命有假貨，所以我就向「阿進」購買，並相約在我家樓下交易愷他命，「阿進」不到10分鐘就來我家樓下，我向「阿進」買到愷他命後，等我姐姐離開，我再打電話叫林子勝來我家樓下，我幫林子勝開門讓他直接上來我家，我們一起在我家施用我向「阿進」買到的摻有愷他命的咖啡包，但我所施用的愷他命沒有效果等語（原審卷第66-73、77-78、80、86、87頁），復證述：我與林子勝通話（指附表一編號3通訊監察譯文）當時我尚未向「阿進」買到愷他命，我本想叫林子勝先過來，一起去夜店另外再多買愷他命，這樣就可以施用不同口味摻有愷他命的咖啡包，後來我與林子勝通話（指附表一編號4通訊監察譯文），是要向林子勝買毒品，因為我聽說蘇嗣倫（「四輪」）好像有在賣毒品，且他的毒品很貴，我跟蘇嗣倫不太熟，所以打電話給林子勝，且因他的飲料很貴，我就問多少錢，我打完電話就下樓以公共電話與「阿進」聯絡，不到10分鐘「阿進」就送毒品過來，後來我與林子勝有在我家喝我買到的摻有愷他命咖啡包，我偵訊證述是說謊等語（見原審卷第74、83-85頁）。
㈢證人王振宇於本院審理中證述：（問：你在地院作證時說，
你與被告通過電話後，有打電話給「阿進」問他有愷他命，且從打電話給「阿進」至他送愷他命過來不超過10分鐘，是否如此？）這部分因為涉嫌說法不合理，我在地院回答的不是事實，我並未向阿進購買愷他命，我因犯偽證罪被判處3個月等語（見本院卷第115-116頁），又證人王振宇就其前開原審證述之偽證犯行，已經認罪，並經判處有期徒刑3月確定，業據本院依職權調閱臺灣臺南地方法院101年度訴字第31號王振宇偽證案件卷宗核閱無誤。
㈣綜合證人王振宇於偵訊、原審及本院前開供述可知，其於偵
訊供述有於100年2月25日以每包700元之價格，向被告林子勝購買摻有愷他命咖啡包1小包等情；惟於原審則改證述其本有意係託請被告林子勝向蘇嗣倫購買愷他命，但於向被告林子勝及「阿進」分別詢價後，已向「阿進」購得愷他命，被告林子勝並未交付愷他命，其亦未交付700元予被告林子勝等情；再於本院證述其於原審關於係向「阿進」購買愷他命等語係偽證等情，是證人王振宇於偵訊、原審及本院審理時所為之歷次證述，固有前開不一致之情況。惟按經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人於警詢或檢察官偵訊時所供述之部分內容不確定；或證人於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正不一致之處；或證人於警詢或檢察官偵訊中所證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證詞之真實性。又同一證人前後供述證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院96年度台上638號判決參照）。參諸被告林子勝持用之0000000000號行動電話與證人王振宇持用0000000000號行動電話，自100年2月24日23時34分17秒至同年月25日1時42分23秒之通訊監察譯文顯示（如附表一編號1-6）：
⑴於100年2月24日23時34分17秒，被告林子勝撥打給證人王振
宇說「蘇嗣倫沒有啦」，證人王振宇回以「真的假的！等一下我跟別人講電話」。
⑵於100年2月24日0時50分14秒，證人王振宇撥打給被告林子
勝，被告林子勝問「你在哪裡」，證人王振宇答以「我在 俊凱 家」，證人王振宇問「你什麼時候要來找我」，被告林子勝答以「可是弟弟還沒有回我電話」。
⑶於100年2月25日1時9分10秒許，證人王振宇撥打電話予被告
林子勝，惟未接通，證人王振宇乃持續撥打電話給被告林子勝，但均未接通。
⑷於100年2月25日1時11分39秒許，被告林子勝撥打電話予證
人王振宇表示「有拿到了喔」，證人王振宇即回以「好ㄚ，那你現在過來」，被告林子勝又稱「可是他們飲料很貴」。⑸於100年2月25日1時17分15秒許，被告林子勝撥打電話予證
人王振宇，證人王振宇詢以「多少」，被告林子勝稱「熱可可亞1杯要70塊，你快確定喔，人家快走了」，證人王振宇問「怎樣，你沒喝ㄡ」，被告林子勝回稱「應該不錯，四輪的」，證人王振宇即說「好」，經被告林子勝問以「那你多久下來」，證人王振宇稱「你20分鐘再過來，我姐還沒走」。
⑹於100年2月25日1時26分23秒許，被告林子勝撥打電話予證
人王振宇，證人王振宇即向被告林子勝表示「可以過來了」，被告稱「好」；⑺於100年2月25日1時26分51秒許，被告林子勝撥打電話予證
人王振宇，證人王振宇向被告林子勝表示「你直接上來」，被告林子勝回以「喔」等語（見偵卷第88至90頁）。
⑻以上有臺灣臺南地方法院100年聲監字第112號通訊監察書及
通訊監察譯文在卷可證（見偵卷第88-91、95-96頁）。又參酌證人王振宇於偵查中證稱：「熱可可亞」是指愷他命的代號，「1杯」指1小包，「70」代表700元等語（見偵卷第32頁），被告林子勝於原審自承：所謂熱可可亞，我是指咖啡，咖啡就是把愷他命加進咖啡裡面的意思，咖啡就是愷他命的術語等語（見聲羈卷第8頁），據上堪認被告林子勝與證人王振宇上揭通話內容係被告林子勝向毒販購得第三級毒品愷他命後，交付予證人王振宇之事實，應可認定，證人王振宇於原審證述其係向另名販毒者「阿進」購買愷他命，被告林子勝並未交付愷他命云云，顯係附和被告林子勝所為虛偽陳述，不足採信。
二、被告林子勝係受託證人王振宇之託向毒販購得愷他命後交付與證人王振宇：
㈠證人王振宇於原審結證：林子勝是我的高中同學的國中同學
，我認識他之後，才經由另名高中同學處學會施用愷他命等語（見原審卷第80頁），核與被告林子勝於偵訊、原審供述：我是從事酒店小姐經紀工作，王振宇是我的朋友，我有施用愷他命等情（見偵卷第82頁、原審聲羈第9頁、原審卷第11頁），大致相符，足見被告林子勝與證人王振宇本就係相識之友人。
㈡證人王振宇於原審證述：我聽說蘇嗣倫好像有在賣毒品，我
跟蘇嗣倫在飲料店認識，他外號是「四輪」，但我與他不太熟，只好請林子勝等語（見原審卷第82-83頁），證人蘇嗣倫於偵訊證稱：我並未於100年2月25日販賣愷他命與林子勝及王振宇等語（見偵卷第134頁），證人王振宇於偵訊結證：我於100年2月25日凌晨1時許，在位於臺南市○○路○段○○○巷○號7樓之3住處樓下，向林子勝購買700元愷他命，熱可可亞是愷他命的代號，1杯是指1小包，「70」代表700元，我有給林子勝現金700元等語（見偵卷第31-32頁）。再相互比對勾稽附表一編號1-6所示之通訊監察譯文前後文可知，被告林子勝初告知證人王振宇：蘇嗣倫沒有毒品愷他命後（即附表一編號1），經過1小時10餘分後，證人王振宇再催問被告林子勝何時可以帶毒品愷他命至其住處，而被告林子勝另向「弟弟」詢問有無毒品愷他命，乃告知證人王振宇「弟弟」尚未回覆（即附表一編號2），再過約21分鐘，被告林子勝告知證人王振宇其詢問到可買得毒品愷他命，證人王振宇請被告林子勝立即拿毒品愷他命至其住處，但被告林子勝告知其取得之毒品愷他命價格很貴（即附表一編號3），經過6分鐘，證人王振宇問被告林子勝價格若干，被告林子勝告知其詢得 之愷 他命咖啡包一包要價700元，要證人王振宇立即決定是否要購買，否則賣方要走了，證人王振宇質疑其品質，被告林子勝告知品質應該是不錯，證人王振宇當下決定要購買，但因其姐在其家中尚未離開，乃與被告林子勝相約20分鐘後在其住處樓下碰面（即附表一編號4），惟未及原約定之20分鐘（至有可能因其姐已經離開），約於9分鐘過後，證人王振宇即電請被告林子勝可以前來（即附表一編號5），又過20餘秒再告知被告林子勝可以直接上樓至其住處（即附表一編號6）等情，堪認證人王振宇本欲透過被告林子勝向蘇嗣倫購買愷他命，但因被告林子勝無法從蘇嗣倫處購得，乃向其他販毒者詢價結果，告知證人王振宇其所詢得之愷他命咖啡包一包要價700元，詢問證人王振宇是否要購買，經證人王振宇表示同意購買後，始由被告林子勝攜帶愷他命咖啡包一包至證人王振宇住處樓下交付予證人王振宇，並收取700元等情，足可認定。
㈢按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付
委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院99年台上字第5549號判決參照）。被告林子勝與證人王振宇原為相識之友人，證人王振宇為取得愷他命以供施用，本有意透過被告林子勝向蘇嗣倫購買愷他命，且催促被告林子勝何時可以交付購得之愷他命，但因被告林子勝無法從蘇嗣倫處購得愷他命，乃向其他販毒者詢價結果，告知證人 王振宇愷 他命咖啡包一包要價700元，向證人王振宇確認是否同意以該價格購買，經證人王振宇表示同意後，始由被告林子勝依證人王振宇指示之時間，攜帶向毒販購得之愷他命咖啡包1包至證人王振宇住處樓下交付，向證人王振宇收取700元之行為觀之，被告林子勝於覓得毒販後，得悉愷他命價格，於徵得證人王振宇之同意後，始向毒販購買後交付予證王振宇，且被告林子勝向證人王振宇收取之價款即為其向毒販購入之價款700元，足認被告林子勝既無權決定愷他命之售價，亦無權決定是否購買，其係受證人王振宇之委託，代為向毒販以700元購買愷他命後，交付證人王振宇以供施用，並向證人王振宇收取其向毒販購入之價款700元，所為係幫助證人王振宇施用，至可認定。
㈣綜上各節，證人王振宇前開偵查中供述及通訊監察譯文，僅
足以證明被告林子勝與證人王振宇以電話聯絡後，被告林子勝受證人王振宇之託，向毒販購買第三級毒品愷他命後，交付證人王振宇之事實，惟證人王振宇偵訊指證其向被告林子勝購買愷他命之供述則無補強證據佐證之，公訴人復未能舉證證明被告林子勝與販毒者有何販賣愷他命予王振宇之犯意聯絡，尚無從僅憑證人王振宇偵訊供述及前揭通訊監察譯文逕予認定被告林子勝基於營利之意圖販賣愷他命與證人王振宇，被告林子勝辯稱其未交付愷他命予證人王振宇，固不可信，惟其辯稱並未販賣愷他命予證人王振宇，洵非無據。又施用第三級毒品愷他命之行為，既非毒品危害防制條例規定處罰之行為，則被告林子勝受託證人王振宇之託向毒販購得愷他命後交付與證人王振宇之幫助施用行為亦屬不罰，併予敘明。
陸、被告林子勝、吳建璋被訴共同意圖販賣而持有愷他命部分：
一、被告林子勝及吳建璋先後供述如下：㈠被告林子勝部分⑴其於警詢供承：我與吳建璋要去酒店玩，合資向「小白」在
「東方PUB」購買10包愷他命7000元，施用2包，剩下8包，吳建璋要幫我賣掉，但最後沒有買等語（見偵卷第51-52頁）。
⑵其於偵訊及原審供陳：我與吳建璋於100年3月12日在「東方
PUB」樓下向「小白」購買10包愷他命7000元，我們一人出資一半，當晚施用2包，剩下8包，我離開時，這8包掉在吳建璋車上，100年3月13日下午吳建璋來我位於建平八街住處找我時，表示我們合買的愷他命數量太多了，想把剩餘餘8包賣掉，我說隨便，能賣就賣，（經提示附表二編號1通訊監察譯文）此通電話吳建璋表示一包賣700元會不會太貴，糧食是指愷他命，（經提示附表二編號2簡訊）此通簡訊與上開通話均是指同一件事，「進口汽車黑油七百一罐」是指愷他命一包700元，我們沒有要賣，只是想說拿太多，要賣掉，後來也沒有賣掉，是我們自己施用完畢等語（見偵卷第83-84頁、聲羈第7頁）。
⑶其於偵訊另供稱：我與吳建璋合資買愷他命，我出資約3000
、3500、4000元，我忘記了，剩餘的8包愷他命是我與吳建一起慢慢施用完畢等語（見偵卷第133頁）；於原審另供述：我與吳建璋合資買10包愷他命7000元，一人出資一半3,500元，通訊監察譯文所說的糧食及進口汽車黑油是指愷他命等語（見原審卷第13、38頁），復於原審以證人身分證述：
我們二人於100年3月12日一起去「東方PUB」向「小白」買10包愷他命7000元，已忘記如何分攤出資忘記，施用2包後，剩下8包，經確認掉是在吳建璋處，吳建璋拿來我家還我時說數量那麼多，我說不然你去賣一賣，他問我要賣誰，我說不知道，我只是隨便講一講，我們本來就喜歡在電話中開玩笑，後來他打電話給我，我打簡訊給他時講到愷他命一包賣700元不會太貴也都是開玩笑的話，實際上我們沒有去找買主，而是我們二人自己施用完畢等語（見原審卷第94-99頁）；復於原審供述：我與吳建璋合資買10包愷他命7000元，一人各出資3500元等語（見原審卷第127頁）。
㈡被告吳建璋部分：
⑴被告吳建璋於警詢及第一次偵訊供述：林子勝的愷他命8包
掉在我車上，林子勝先打電話詢問我，他的愷他命有無掉在我車上後，我朋友「包子」要買愷他命，詢問我愷他命價格如何，我才幫「包子」向林子勝詢問愷他命每包賣700元是否合理，我說要以一包700元賣掉只是開玩笑等語（見偵卷第8-9、16頁）；於偵訊中復供述：我與林子勝各出資一半購買10包愷他命，我出資1500元，施用2包後，林子勝先提議賣掉剩餘8包，我們都有同意要試看看賣掉，但是開玩笑的口氣，且沒有門路，所以沒有賣出去，之後我拿這8包愷他命至林子勝租屋處還給他等語（見偵卷第132頁）。
⑵其於原審供述：我與林子勝各出資一半，我出資3500元，購
買10包愷他命，施用2包，我先前於偵訊所述「我出資1500元」係指已施用2包愷他命之價格，我們在電話及簡訊之通話內容都是開玩笑隨口說說等語（見原審第38頁）；且於原審以證人身分證述：與吳建璋合資買10包7000元，一人出資一半，我先給林子勝1500元，2、3天後再給付林子勝2000元等語（見原審卷第88-89頁）。
㈢依被告林子勝、吳建璋前開關於被告林子勝與吳建璋於100
年3月12日以7000元向「小白」購買10包愷他命欲供己施用，渠等各出資一半，當晚二人共施用2包後，剩下8包愷他命掉在吳建璋車上，100年3月13日下午被告吳建璋至被告林子勝住處時，提及渠等先前合購供施用之愷他命數量太多，擬以每包700元之價格出售剩餘8包愷他命之供述，二人先後所述，大致相符，且參諸被告林子勝持用之0000000000號行動電話與被告吳建璋持用之0000000000號行動電話，於100年3月13日17時28分34秒通訊監察譯文顯示，被告吳建璋問「你那個不是8包嗎」、「糧食一包賣700塊會不會太貴阿」，被告林子勝答以「不會」，被告吳建璋表示「那我就用一包700元賣掉了喔」，被告林子勝回以「你說那個好阿」。過2分鐘，被告林子勝於100年2月24日23時34分17秒撥打簡訊給證人王振宇謂「進口汽車黑油，七百一罐差不多」等語，此有通訊監察譯文附卷可參（見偵第14頁），核與被告林子勝、吳建璋前開供述，亦相符合，此部分事實，堪可採信。
㈣至被告吳建璋於偵查中供稱：伊有出資1500元，將錢交給林
子勝等語（見偵卷第132頁），而與其先前供述及被告林子勝之供述不符乙節，惟已據被告吳建璋於原審供稱：伊在偵查中說出資1500元是指伊與林子勝施用完畢那2包愷他命之價值等語（見原審卷第38頁）；復於原審供稱：伊記得先拿1500元，之後大概隔2天再補2000元等語（見原審卷第129頁反面），核與被告吳建璋前開之其他供述及被告林子勝之供述，並無明顯相違之處，尚難僅憑被告吳建璋前開供述其出資1500元，又稱其先交付1500元，再交付2000元予被告林子勝等語，遽認被告林子勝、吳建璋係以4500元至5500元合資購買10包，公訴人此部分之指訴，洵非有據。
二、按毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。又所謂販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處。是二者之區別，在於行為人有無營利之意思為斷（最高法院96年度台上字第1772號、94年度台上字第5317號判決參照）。經查：
㈠被告林子勝、吳建璋於100年3月12日以7000元向「小白」購
買10包愷他命欲供己施用，二人於當日施用2包後，尚有剩餘8包，是渠等非營利之目的而以7000元販入愷他命10包（即1包700元），至屬明確。 又渠 等於100年3月13日下午，就施用剩餘8包愷他命固有意賣出，繼之互通電話、簡訊後，確認愷他命1包售價700元，則渠等欲以原價出售持有愷他命8包，有無營利之意思，非無疑議。
㈡被告吳建璋在電話中表示「糧食一包賣700塊會不會太貴阿
」，被告林子勝答以「不會」，被告林子勝以簡訊告知被告吳建璋「進口汽車黑油，七百一罐差不多」等語，此觀前開通訊監察譯文自明，惟此僅足以證明被告林子勝、吳建璋於討論過程中擬以每包700元賣出，但不知是否太貴，最後決定欲以每包700元賣出，然「販賣」在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等而異其標準，非可一概而論，尚不得憑因被告林子勝、吳建璋於討論過程中擬以每包700元賣出，但不知是否太貴，最後決定欲以每包700元賣出等情，即推斷渠等購買時之價格必定低於其所欲賣之價格（即一包低於700元），而有營利之意圖。故被告林子勝、吳建璋欲供己用而以7000元合資購買10包愷他命（即1包700元），於施用2包後，剩餘8包，縱經決議欲以1包700元之原價賣出，而未從中賺取差價營利，衡情並無違常之處。是除被告林子勝、吳建璋欲以每包700元之原價賣出愷他命外，並無其他客觀之事實證明渠等主觀上係出於營利之意圖，被告林子勝、吳建璋辯稱其非意圖販賣而持有愷他命，洵屬有據，應可採認。
柒、原判決撤銷之理由綜上事證，實無法僅憑上開公訴意旨之論罪依據，遽認被告林子勝有公訴人所指販賣愷他命，被告林子勝、吳建璋共犯意圖販賣而持有愷他命犯行，此外，復查無其他積極事證足證被告林子勝、吳建璋有公訴意旨所指此部分犯行，依前開說明，自應不能證明被告林子勝、吳建璋此部分之犯罪，則依犯罪事實應以證據為其認定基礎，如積極證據不足以證明被告犯罪，而依調查所得資料，在一般生活經驗上尚非不得另為其他有利被告之推定，本於罪疑惟無之法則，即應依法為無罪判決之諭知。原審判決不察，遽為被告林子勝（販賣愷他命、共同意圖販賣而持有愷他命）、吳建璋（共同意圖販賣而持有愷他命）有罪之判決，容有違誤，被告林子勝、吳建璋上訴，否認犯罪並指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院撤銷原判決，諭知被告林子勝（販賣愷他命、共同意圖販賣而持有愷他命）、被告吳建璋（共同意圖販賣而持有愷他命）無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段、第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國101年5月17日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳欽賢法官張桂美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信邦中華民國101年5月17日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第168條：
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。
┌──────────────────────────────────┐│附表一│├───┬──────┬───────────────┬───────┤│編號│時間│通訊監察譯文內容│卷證出處│├───┼──────┼───────────────┼───────┤│1│100年2月24日│A：0000000000（林子勝）│100偵6499卷│││23時34分17秒│↓│P88││││B：0000000000（王振宇）││││├───────────────┤││││A：蘇嗣倫沒有啦│││││B：真的假的！！等我一下我跟別│││││人講電話││├───┼──────┼───────────────┼───────┤│2│100年2月24日│B：0000000000（王振宇）│100偵6499卷│││00時50分14秒│↓│P89││││A：0000000000（林子勝）││││├───────────────┤││││B：你在哪裡│││││A：我在俊凱家│││││B：你什麼時候要來找我│││││A：可是弟弟還沒有回我電話││├───┼──────┼───────────────┼───────┤│3│100年2月25日│B：0000000000（王振宇）│100偵6499卷│││01時11分39秒│↓│P90││││A：0000000000（林子勝）││││├───────────────┤││││A：有拿到了喔│││││B：好ㄚ，那你現在過來│││││（背景聲音：咖啡多少ㄚ）│││││A：可是他們飲料很貴││├───┼──────┼───────────────┼───────┤│4│100年2月25日│B：0000000000（王振宇）│100偵6499卷│││01時17分15秒│↓│P26││││A：0000000000（林子勝）││││├───────────────┤││││A：唯│││││B：多少│││││A：熱可可亞1杯要70塊，你快確定│││││喔人家要走了│││││B：怎樣你又沒喝ㄡ│││││A：應該不錯，四輪的│││││B：好│││││A：那你多久下來？│││││B：你20分鐘再過來，我姐還沒走││├───┼──────┼───────────────┼───────┤│5│100年2月25日│B：0000000000（王振宇）│100偵6499卷│││01時26分23秒│↓│P90││││A：0000000000（林子勝）││││├───────────────┤││││B：可以過來了│││││A：好││├───┼──────┼───────────────┼───────┤│6│100年2月25日│B：0000000000（王振宇）│100偵6499卷│││01時26分51秒│↓│P90││││A：0000000000（林子勝）││││├───────────────┤││││B：你直接上來│││││A：喔││└───┴──────┴───────────────┴───────┘┌──────────────────────────────────┐│附表二│├───┬──────┬───────────────┬───────┤│編號│時間│通訊監察譯文內容│卷證出處│├───┼──────┼───────────────┼───────┤│1│100年3月13日│B：0000000000（吳建璋）│100偵6499卷│││17時28分34秒│↓│P14││││A：0000000000（林子勝）││││├───────────────┤││││B：你那個不是8包嗎？│││││A：嘿│││││B：糧食1包賣700塊會不會太貴阿│││││A：不會│││││B：那我就用1包700賣掉了喔│││││A：喔你說那個好阿│││││B：好││├───┼──────┼───────────────┼───────┤│2│100年3月13日│A：0000000000（林子勝）│100偵6499卷│││17時30分37秒│↓│P14││││B：0000000000（吳建璋）││││├───────────────┤││││簡訊：進口汽車黑油，七百一罐差│││││不多││└───┴──────┴───────────────┴───────┘