裁判字號：最高法院96年台上字第6320號刑事判決
裁判日期：民國96年11月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六三二０號上訴人甲○○
5樓上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年五月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第三九一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一四五五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與 郭宗隴 、 洪嘉宏 及綽號「 立哥 」之成年男子，共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，郭宗隴與「立哥」約定，由「立哥」提供製造甲基安非他命所需原料，並指導郭宗隴製造甲基安非他命之方法，俟製成甲基安非他命成品後交與「立哥」，其中四分之三歸「立哥」所有，其餘四分之一則由「立哥」出售，並將出售所得款項交與郭宗隴作為報酬。郭宗隴另邀上訴人與洪嘉宏加入共同製造甲基安非他命，約定郭宗隴所獲得之報酬將與上訴人、洪嘉宏平分。民國九十三年十一月三日，上訴人、洪嘉宏依郭宗隴之囑同往高雄縣鳳山市○○街○○○巷○○號，由上訴人出面向不知情之 林方月娥 租用郭宗隴預先選定之上址房屋，作為製造甲基安非他命之場所。嗣由郭宗隴偕洪嘉宏依「立哥」所列清單，購買如原判決附表四所示各項製造甲基安非他命所需之器具等，並由郭宗隴、洪嘉宏、上訴人共同將該等器具搬入上址二樓。九十三年十二月間某日，上訴人與洪嘉宏、郭宗隴即在上址，由郭宗隴指揮並著手製造甲基安非他命，上訴人、洪嘉宏協助攪拌甲基安非他命原料等過程，而共同將「立哥」所提供之麻黃素四十公斤製造成甲基安非他命。嗣於九十四年一月初某日，郭宗隴將彼等三人共同製成之甲基安非他命九公斤成品交與「立哥」，遭「立哥」以純度欠佳為由退貨，而無法給付上訴人、洪嘉宏所約定之款項。上訴人、洪嘉宏因而分別於九十四年一月十日、九十四年一月十二日各自離去。嗣上訴人因不滿未獲前所約定之報酬，而向警方檢舉郭宗隴製造甲基安非他命，經警於九十四年一月十九日下午四時三十分許，前往上址搜索而當場在車牌號碼0000－00自小客車內，查獲郭宗隴製成正欲送交「立哥」之甲基安非他命二小包（驗前含空包裝袋毛重約一公斤），並在上址查扣郭宗隴所有供製造甲基安非他命所用，如原判決附表一至四所示之物品，另依郭宗隴之供述而查悉上訴人上開犯行等情。因而維持第一審論處上訴人共同製造第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。上訴人否認有前揭犯行，辯稱：伊雖出面承租上開房屋，但伊不知郭宗隴利用該屋製造甲基安非他命等語，而證人 施林達 於檢察官偵查中證稱：上訴人找郭宗隴十多分鐘就出來了，上訴人出來時眼睛紅紅的好像有哭過，上訴人跟伊說當初郭宗隴說租房子是要與他女朋友住，怎麼這次下來看屋內都是一些藥品的東西，她有問郭宗隴不是說要跟他女朋友住嗎，郭宗隴要上訴人不要管，如果出事郭宗隴也要咬她下來（九十四年度偵字第一０四五五號卷第八十一至八十二頁）；於第一審審理中證稱：伊有於九十四年一月十九日，與上訴人去 南港 分局檢舉郭宗隴，因為當時去租屋的是上訴人，郭宗隴有警告過上訴人，如果上訴人去報警的話，要拖上訴人下水，因為伊與上訴人下來高雄玩，但不知道該租屋處在那裡，就打電話給郭宗隴，郭宗隴出來帶上訴人進去，上訴人才看到那麼多桶子在裡面，伊在巷口等上訴人，上訴人後來哭著出來，並告訴伊裡面好像在製造毒品，郭宗隴又警告上訴人如果出事的話，要拖上訴人下水，伊與上訴人回台北後，就找伊的警察朋友檢舉，警察有詢問上訴人桶子及其他情形，警察才認為那是在製造毒品（第一審卷第二０二至二０三頁）等情，是否屬實？苟施林達於檢察官偵查及第一審審理中證述各情係屬事實，則上訴人是否有檢察官所指之犯行，即尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。而上情與上訴人是否有檢察官所指之犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，復就施林達於檢察官偵查及第一審審理中上開證述各情，未說明其何以不能為有利上訴人論斷之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈡、證人已經具結合法訊問後又再行傳喚者，其前後應訊作證之內容及各項條件等，並非盡然相同，偵查或審判中自應逐次查明證人是否有得拒絕證言或不得命其具結等情形，而分別命其具結或不命其具結；又命證人具結係為擔保證人供述之真實性，證人之證言極易因時間之經過等各項因素之改變等，致前後不盡一致，自應於每次訊問前或訊問後踐行命證人具結之程序，使證人能警惕其所為供述已受法律上之拘束而不敢為虛偽之陳述，俾使偵查及審判機關能藉以發現事實之真相。從而刑事訴訟法第一百八十八條所稱：具結應於訊問前為之，但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之，自係指於不同期日訊問證人均應逐次命其具結而言。原判決說明：證人郭宗隴在檢察官偵查中，已於九十四年八月二日訊問前具結，則郭宗隴就同案在檢察官偵查中，繼續於九十四年八月十八日作證，無庸另行命其具結，郭宗隴於檢察官偵查中證述各情均得作為證據（原判決第三頁第一至七行）等情，其認郭宗隴於檢察官偵查中不同期日之訊問，無庸逐次於訊問前或訊問後命其具結，並採郭宗隴在檢察官偵查中相關供述各情，為不利上訴人認定之依據，尚有未合。㈢、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，故毒品危害防制條例第十八條第一項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言。原判決事實欄認定記載：……嗣於九十四年一月初某日，郭宗隴將彼等三人共同製成之甲基安非他命九公斤成品交與「立哥」，遭「立哥」以純度欠佳為由退貨，而無法給付上訴人、洪嘉宏約定之款項，上訴人因而於九十四年一月十日離去；於理由欄論述說明：上訴人與綽號「立哥」者，郭宗隴、洪嘉宏，就上訴人於九十四年一月十日（原判決誤載為九十四年一月十二日），離開上開製造甲基安非他命場所前，所為製造甲基安非他命之犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯（原判決第七頁第三至六行）等情，是否認定經查扣如原判決附表一所示之淨重二十公斤八百七十公克之甲基安非他命，僅其中九公斤甲基安非他命係上訴人與郭宗隴、洪嘉宏、綽號「立哥」者共同製成？而苟原判決上開認定記載論述說明，係認如原判決附表一所示淨重二十公斤八百七十公克之甲基安非他命，僅其中九公斤之甲基安非他命係上訴人與郭宗隴、洪嘉宏、綽號「立哥」者共同製成？則如原判決附表一至三所示之甲基安非他命，其是否全部與上訴人共同製造甲基安非他命之犯行有所關聯，而得在上訴人罪刑下全部併予宣告沒收，尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，逕維持第一審將如原判決附表一至三所示之甲基安非他命，併於上訴人罪刑項下全部諭知沒收之判決，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，有欠允當。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十二日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月三十日
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