裁判字號：最高法院92年台上字第3989號刑事判決
裁判日期：民國92年07月24日
裁判案由：殺人等
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三九八九號
上訴人乙○○
（另案在臺灣東成技能訓練所執行感訓處分）甲○○右上訴人等因殺人等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國九十二年四月二十二日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第五六七號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第一一六六一號、第一二六六七號、九十年度偵緝字第五九七號、第五九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷不當之第一審科刑判決，改判分別論處上訴人乙○○未經許可持有手槍（累犯，處有期徒刑六年，併科罰金新台幣三十萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算）、共同以非法方法，剝奪人之行動自由，未遂（累犯，處有期徒刑四月）、殺人（累犯，處有期徒刑十二年，褫奪公權十年）等罪刑（應執行有期徒刑十七年，併科罰金新台幣三十萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，褫奪公權十年）；上訴人甲○○共同未經許可持有手槍罪刑（處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣二十萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算）。乙○○之上訴意旨略稱：（一）乙○○非熟諳法律之人，對持槍殺人，可分為從一重處斷之牽連犯及分論併罰兩種情形，一無所知。其先前所以未供出槍、彈係在案發當日上午向 林明賢 所借，純因顧及江湖道義始然，故在林明賢死亡前，將來源推給另一友人 郭一色 。況且法官判斷證據證明力，並不受案重初供之拘束，採納上訴人在更㈠審之供述，亦無不可。又上訴人在更㈠審乃供稱：「當日與『五百』及甲○○一同駕車前往林明賢處，惟僅有我一人下車入內向林明賢借槍，『五百』留在車上駕駛座，甲○○則因酒醉在睡覺」、「我一人進入林明賢處，見 黃信勇 與林明賢在泡茶，惟在取得槍枝後，欲返回車上時，曾聽到廁所傳出沖水聲音，故認為當天在林明賢家泡茶有二、三個人」，此有原審當庭錄音帶可證，敬請鈞院勘驗，原判決以：「雖證人黃信勇於本院調查時證稱：『一年多以前某天三、四點，我一個人到林明賢家裡與他泡茶，過一會兒，乙○○一個人進來跟我們一起泡茶，接著他就跟林明賢在講話，林明賢就進去裡面拿一包用紙包著的東西給乙○○，乙○○拿了就走，我問林明賢拿給乙○○是什麼東西，他說是槍』、『（問：乙○○有無跟朋友來？）沒有看到」，惟乙○○却供稱：當日伊是跟『五百』一起去，林明賢與『二、三個朋友』一起泡茶，足見其二人對借槍當日情景之描述，並不一致」，說明黃信勇證言係事後附和乙○○之詞，顯因筆錄誤載所致。（二）乙○○於事發當時已因另案遭通緝致不敢返家，該槍彈若係郭一色交付，伊豈會冒險潛返住處藏放槍彈，無端增加日後往取之風險？又乙○○於民國九十一年六月十七日上訴審調查時雖仍供稱：槍、彈是因郭一色欠伊三十三萬元，而在九十年一月初交付，惟此乃獲悉至友林明賢死訊後，無心考慮其他之故。況且該調查期日，法院並未通知乙○○之辯護律師到場，直至下一期日開庭前，律師與乙○○研究案情時， 黃某 告知槍彈來源實情，律師始告知此事實關係乙○○之利益，故於第二次調查期日向法官供出槍彈來源實情，並聲請調查。（三）原判決採納甲○○在警訊中供認：案發之前曾與乙○○去過麻豆鎮鄉下，認定甲○○對乙○○取槍彈持有之事，全然知情，惟甲○○與乙○○係多年朋友，亦到過乙○○麻豆住處，若乙○○原先供稱回家中取出槍彈屬實，何以甲○○却供稱不知乙○○返家取出槍彈之事？顯見乙○○殺人所用之槍彈應係林明賢所借而非郭一色交付。又乙○○犯案後，即持作案槍枝前往高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○弄○號 王榮祥 住處等候友人 李明峰 ，俟 林明峰 前來即交待其將槍枝交還林明賢，故乙○○自大陸地區遣返台灣後，警方為起出作案槍枝，乃事先讓乙○○與林明賢聯絡，由 林某 安排將槍枝拿到乙○○麻豆鎮住處後面草叢內藏放，以便由警方起出，此由上開證人及台南市警察局第四分局刑事組人員可以證明。況且警方取槍位置與乙○○所繪藏槍地點現場圖，亦有不同，原判決對此未予調查，自屬證據調查未盡。（四）乙○○為將 林枝 中押出討債，始向林明賢借得槍彈持有，其初發之犯意，即包含要債不成，對 林枝中 施以教訓之意，嗣並因押人不遂引發開槍造成林枝中死亡之結果，則乙○○所犯各罪間，應存有方法結果關係，原判決就乙○○持有槍彈、妨害自由未遂及殺人等罪，予以分論併罰，自有適用法則不當之違法。（五）原判決既認定乙○○持有手槍罪與殺人罪間，無方法結果關係，應分論併罰。惟第一審判決認乙○○係牽連犯持有手槍及殺人二罪，從一重論處乙○○有期徒刑十二年，原判決就此部分既單以殺人罪論處罪刑，其犯罪情節顯較第一審認定者為輕，又係認持有手槍之輕罪部分不成立犯罪，則原判決就乙○○殺人部分，仍量處有期徒刑十二年，與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則有違。（六）原判決理由內既說明：「未經許可持有槍砲或彈藥，係屬繼續犯，為實質上一罪，其前後之持有行為，不容予以割裂而論數罪」（見原判決第十六頁第十行），何以又分別論處乙○○持有手槍及剝奪人之行動自由未遂罪？原判決顯然牴觸刑法第五十五條規定，有判決不適用法則及適用法則不當之違法。又原判決既指出：「原審認乙○○於九十年六月五日清晨五時以後以持有上開槍、彈之方法射殺被害人林枝中，則乙○○另行起意以犯他罪而持有該槍、彈行為，與先前單純持該槍、彈行為不同，其於九十年六月五日清晨五時以後所為部分，亦犯有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及刑法第二百七十一條第一項之罪，且所犯上開二罪間，互有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條規定從一重之殺人罪處斷，並與其於九十年一月初所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可非法持有手槍罪予以分論並罰，即有未合」（見原判決第十六頁第十行至第十七行），竟又以持有手槍罪論處乙○○有期徒刑六年，顯屬判決主文與事實、理由矛盾。（七）由卷附犯罪現場圖內左側牆壁上有一彈孔，該處離林枝中所在處約有三十度夾角觀之，該次槍枝擊發顯係槍枝走火之故，再由林枝中身旁留有一彈殼之現場狀況，足認林枝中遭槍擊時距乙○○甚近，而法醫鑑定報告亦認林枝中肩部傷口有火藥附著，亦堪認乙○○係近距離開槍，足以證明乙○○開第二槍係在極近距離內朝林枝中非要害部位之肩部開槍，則乙○○是否有殺人之故意，仍有疑慮，原判決對上開有利於乙○○之現場圖、法醫鑑定報告，未予合理說明，顯屬理由不備。甲○○之上訴意旨略稱：（一）乙○○在警訊及偵審中，始終供稱甲○○對伊持有槍彈及意欲剝奪林枝中行動自由之事，並不知情。而甲○○亦始終否認知悉乙○○持有槍彈意圖押林枝中討債之事，一再辯稱：「我坐在後座，因不勝酒力睡著，待醒來後發現車已停在澳門遊藝場前，乙○○說要進店內找人談事情，我即隨其下車，乙○○開車返家取槍彈，我並不知情」。但原審對乙○○與甲○○互核相符之供述，不予採信，僅以甲○○在警訊中供稱：「全部過程我都在車上，除遇見『五百』外，還去過麻豆鎮鄉下，詳細地址我不知道」，作為認定甲○○對乙○○取出槍彈持有意圖押林枝中討債乙事，事前知情之證據。惟甲○○同時復供稱：「遇見『五百』後，即不勝酒力而睡著了」，則甲○○既已睡著，如何知道乙○○曾返回麻豆鎮住處取出槍彈持有？又甲○○與乙○○熟識多年，平日常到黃某住處，若對乙○○返家取槍彈持有乙事，確實知情，豈會不知黃宅地址？原判決完全排除有利於甲○○之證據，執意採納顯有疑義之證據，作為判決之基礎，自屬有違證據法則。
（二）犯罪不僅應含有客觀之事實，就主觀事實之存在，亦應充分證明，乙○○既一再供稱伊返家取出槍彈意欲持該槍彈押林枝中討債之事，並未告知甲○○，亦未邀甲○○同往澳門遊藝場，則甲○○與乙○○顯無共犯持有槍彈及妨害自由等罪之犯意聯絡。否則甲○○在乙○○欲進入澳門遊藝場之前，何以多此一舉的詢問：「為何入內？」，二人何以一前一後進入，而非同時進入？足證甲○○尾隨乙○○進入澳門遊藝場，純因酒醉初醒，想下車舒展，透透空氣之故。又甲○○若與乙○○有共同犯罪之意思，何以未對林枝中有任何侵害之言語或動作？何以讓乙○○隻身犯險面對平日常有小弟隨行之林枝中？甲○○何以未携帶刀械或槍彈，以便共同將林枝中押走？何以始終停留在櫃枱？豈會任由林枝中身邊小弟奔赴店外取槍或報警呼救？益足證甲○○確係在乙○○進入遊藝場內掏出槍彈後，始知乙○○持有槍彈。至於甲○○於聽到槍聲後，才先於黃某跑出遊藝場，並等待黃某一同跑回車內，完全符合朋友兄弟間情義。至於甲○○知悉部分犯案過程，乃因隨同乙○○潛逃至大陸地區被捕後，聽黃某轉述，純係事後知悉，不能據此即認甲○○共同參與犯罪。（三）甲○○即令對乙○○取出槍彈持有，並擬持之強押林枝中乙事知情，惟其能否對黃某犯罪之決意否決？況且知情並不等同於共同正犯，而單純在場亦不能證明其對乙○○持有槍彈，事先知情，更不能以此推論其與乙○○有犯意聯絡，鈞院前次發回更審意旨所指摘之事，原判決仍未調查明白，自屬未盡證據調查能事。（四）乙○○犯案後，甲○○並未隨同其處理槍枝，足認甲○○並無與之共同持有該把槍枝之犯意，原判決對有利於甲○○之上開證據未予採納，却未說明理由，有理由不備之違法各等語。
惟查原判決依憑乙○○在警訊、偵查及第一審之供述、乙○○在偵查中供認：「我本來要與甲○○去喝酒，在路上遇到『五百』，我們一起開車，在澳門遊藝場看見林枝中的車子，我才先叫他們一起到我家，我回家拿槍，才到該遊藝場找林枝中」、「因他（指林枝中）欠我錢不還，還找人打我，我才在六月五日在澳門遊藝場與甲○○及綽號五百找林枝中」、「我要把他押出來，欠我怎麼處理」、「（問：甲○○一同下去押林枝中？）是，我一進去就槍拿出來了」、甲○○於警訊中供認：「（問：自離開喜相逢舞場後至澳門遊藝場犯案之間，還去過何處？）全部過程我都在車上，除遇見『五百』外，還有去過麻豆鄉下，詳細地址我不知道，『五百』亦有去」、證人吳榮斌、 黃豐仁 之證言、扣案美國貝瑞塔廠九二制式手槍一支、卷附第一審勘驗現場錄影帶之勘驗筆錄、內政部警政署刑事警察局九十年十一月九日刑鑑字第二０六五０二號鑑驗通知書、法務部法醫研究所九十年八月二十日法醫所九０理字第一五二九號函暨所附之醫鑑字第六九七號鑑定書、相驗、解剖照片、九十二年三月十七日法醫理字第０九二００００三二一號函、臺灣臺南地方法院檢察署相驗屍體證明書、相驗屍體筆錄、乙○○所繪藏匿作案手槍現場草圖、搜索扣押筆錄，取槍照片八幀等證據資料，認定上訴人等分別有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就乙○○在上訴審與原審及甲○○否認犯罪之辯解，認均非可採，一一予以指駁，復列舉事證，說明乙○○有利於甲○○之供述及黃信勇之證言，皆難採信。就形式上觀察，原判決並無不適用法則、適用法則不當、採證違背證據法則、應於審判期日調查之證據未予調查、理由不備、理由矛盾、有違罪刑相當原則及不利益變更禁止原則等違背法令之情形。甲○○上訴意旨（一）、（二）仍執原判決已敘明不予採納之乙○○供述及其本人否認犯罪之辯解，對事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭辯，自非合法之第三審上訴理由。至於本院前次發回意旨指摘上訴審判決事實欄未認定甲○○對乙○○持有槍彈是否知情及其與乙○○有無犯意聯絡、行為分擔，致該判決理由內就此部分之說明，失所依據各節，原判決事實欄已經補正，另關於何以認定甲○○持有槍彈及著手剝奪林枝中行動自由未遂，原判決理由內亦已詳細說明（見原判決第十一頁第七行至第十三頁第十三行），甲○○上訴意旨（三）猶執本院前次發回意旨，指摘原判決違法，顯非依據卷內資料而為主張。又二人以上共同實施犯罪行為者，皆為正犯，為刑法第二十八條所明定，是凡以共同犯罪之犯意聯絡，參與犯罪，無論所參與者是否屬該犯罪構成要件之行為，均為正犯。而犯罪後湮滅或隱匿證據之行為，乃犯罪完成後之事，犯罪後曾否參與湮滅或隱匿證據，與其就先前完成之犯罪應否負共同正犯責任，並無必然關聯。事後甲○○雖未與乙○○一同處理作案槍枝，但此與其就先前已完成之持有手槍、子彈及以非法方法剝奪人之行動自由未遂等犯罪，應否負共犯責任，既無影響，則甲○○未參與處理作案手槍之事實，對其即非必然有利，自無庸於判決理由內予以說明，甲○○上訴意旨（四）執此指摘原判決理由不備，顯屬誤會。次查被告前後歧異之供述，究以何者為可採，審理事實之法院原得依據其調查證據之結果，自由判斷，非謂一有不符，即認其先前供認犯罪之供述，必然不得採為判決之基礎。原判決綜合其調查證據之結果，採納乙○○先後於警訊、偵查、第一審及上訴審九十一年六月十七日調查期日一致供認：作案用之手槍、子彈係郭一色於九十年一月初為擔保積欠伊之賭債而交付等語，作為判決之基礎，核屬事實審法院無違於證據法則之證據取捨自由判斷職權之合法行使，並未違法。又依卷附原審九十二年二月十日調查筆錄之記載，乙○○就其向林明賢借槍彈之過程乃供稱：「九十年六月五日上午五點左右，我到林明賢家裡跟他借槍，他就用報紙包了槍給我，我當時開一部白色賓士車跟綽號『五百』一起去，林明賢與二、三個朋友一起泡茶」（見原審卷第一０四頁），並無：「僅有我一人下車入內向林明賢借槍，『五百』留在車上駕駛座，甲○○則因酒醉在睡覺」、「我一人進入林明賢處，見黃信勇與林明賢在泡茶，惟在取得槍枝後，欲返回車上時，曾聽到廁所傳出沖水聲音，故認為當天在林明賢家泡茶有二、三個人」之記載，原審書記官並當庭將該筆錄交由乙○○閱覽，經其認為無異後，在該筆錄末簽名（見原審卷第一０六頁）。乙○○上訴意旨（一）或對事實審法院證據取捨自由判斷職權之合法行使，任指為違法，或就經其簽名認為無誤之筆錄，主張有部分誤載，均不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。再者究竟將槍彈藏放於何處，始能確保隱密無虞，並無一定定則，乙○○雖因另案遭通緝，其將取自郭一色之槍彈藏置於地理環境熟悉之住處，並非顯然違背經驗法則或論理法則。又乙○○於上訴審委任律師為其辯護之委任狀，於九十一年六月十七日下午始遞送至法院，上訴審於同日上午開庭調查時，未通知尚未遞狀表明受委任之辯護人，自未違法，而乙○○既稱係與選任辯護人討論案情，該辯護人表示槍枝來源關係其利益後，伊始供述槍彈係借自林明賢。則原判決以：「乙○○嗣後於本院前審（即上訴審）翻異前詞，顯係欲利用林明賢新近死亡之事實，藉詞其係於同日借槍並持以殺人，求取牽連犯從一重處斷之優遇，來規避其早已非法持有槍枝與事後另行起意持槍殺人，兩罪應分別論罪合併處罰之結果」，說明乙○○辯稱：伊於九十年六月五日早上五點多才向林明賢借手槍、子彈云云，委無可採，顯非無據。乙○○上訴意旨（二）主張各節，均非合法之第三審上訴理由。又甲○○在警訊中已供認擬持槍彈強押林枝中討債前，曾與乙○○一同前往麻豆鎮鄉下，而其辯稱不知乙○○赴麻豆鎮鄉下係為取出以前藏置於該處之槍彈云云，原判決理由內已列舉事證，說明非可採信。乙○○上訴意旨（三）猶執原判決已詳細說明非可採信之甲○○否認犯罪辯解，主張伊殺人所用之槍彈係林明賢所借而非郭一色交付。自非適法。至於乙○○上訴意旨（三）另主張：伊犯案後，即持作案槍枝前往高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○弄○號王榮祥住處等候友人李明峰，俟林明峰前來即交待其將槍枝交還林明賢，故乙○○自大陸地區遣返台灣後，警方為起出作案槍枝，乃事先讓乙○○與林明賢聯絡，由林某安排將槍枝拿到乙○○麻豆鎮住處後面草叢內藏放，以便由警方起出各節，其於事實審調查、審理期間，從未聲請調查，原審審判期日，審判長於諭知調查證據完畢開始辯論前，詢問乙○○：「有何證據請求調查？」，其又答稱：「無」（見原審卷第一三九頁），其至法律審之本院，始執原審未查證其事後託人隱匿作案槍枝及警方起獲該槍枝過程之新事實，指摘原判決未盡證據調查能事，自非合法。況且乙○○犯案後，縱使是將作案槍枝託林明峰轉交林明賢。惟郭一色已於九十年三月十二日死亡，有法務部戶役政連結作業系統在卷可按（見偵一二六六七號卷第十八頁），乙○○犯案後已無從將槍枝交還郭一色，則其改將作案槍枝交予他人隱匿，乃事理之常，據此尚不足以推翻其先前供認槍彈係郭一色為擔保賭債而交付之事實。乙○○上訴意旨（三）又執此指摘原判決未盡證據調查能事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。再依原判決事實認定：「乙○○於八十九年間與綽號『 庫吉 』之林枝中有七十餘萬元之賭債糾紛，並因此遭林枝中毆打成傷而心懷不滿。九十年六月五日清晨五時許，乙○○與甲○○及綽號『五百』之真實姓名年籍不詳成年男子等三人，一同開車路過臺南市○○街○○○號一樓澳門遊藝場時，乙○○見林枝中所使用之車號ΖＨ｜六八一五號日產黑色自小客車停在澳門遊藝場外面，心想林枝中應該在內把玩電動玩具，遂開車返回台南縣麻豆鎮龍泉里五十六之十三號住處拿取前揭手槍並將子彈上膛，於同日上午六時十六分許，由綽號「五百』者開車搭載乙○○、甲○○等人折返澳門遊藝場外面，甲○○明知乙○○手持上開槍彈，竟與乙○○及綽號「五百」者基於共同犯意而未經許可，予以持有，並與另行起意基於持槍剝奪林枝中行動自由之乙○○基於共同犯意聯絡，謀議由乙○○手持上開手槍，與甲○○一同進入遊藝場內，將林枝中強押出澳門遊藝場外談判，『五百』則負責在車上把風接應。乙○○將已上膛之手槍藏放在衣服裡，與甲○○一前一後進入澳門遊藝場，朝林枝中座位走去，乙○○隨即亮出手槍，欲強押林枝中到外面車上談判，惟林枝中起身以手撥開乙○○之手槍致未遂，乙○○竟腦羞成怒，頓萌殺意，單獨另行基於殺人犯意，朝林枝中射擊一槍未中，隨即再補開一槍，子彈從林枝中右肩部貫穿右頸部致椎動脈斷裂，林枝中當場因大量失血造成低血容性休克死亡」，顯意指乙○○原係與甲○○、『五百』基於持槍彈強押剝奪林枝中行動自由之犯行，遂行犯罪。然在實施非法剝奪林枝中行動自由犯行期間，因林枝中反抗，而未遂，乙○○見狀始另單獨萌殺人之故意，持槍射殺林枝中，則其所犯殺人罪，既係臨時另行起意所為，與先前之妨害自由未遂部分，在客觀上自無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在。而其於九十年一月初收受郭一色為供賭債擔保所交付之槍彈，予以持有之犯行，乃繼續犯，為實質上一罪，亦即一經持有，犯罪即告成立，其嗣後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其前後之持有行為，不容予以割裂而論數罪，至於持有繼續中，另為犯他罪而持用該槍彈實施，因非自始即意圖以持有槍、彈為犯他罪之方法，自不能論以牽連犯，而應依數罪併罰規定處理。原判決本此法律見解，認乙○○所犯未經許可持有手槍、共同以非法方法剝奪人之行動自由未遂及殺人三罪，應分論併罰，於法無違。乙○○上訴意旨（四）執此指摘原判決適用法則不當，顯屬誤解法律規定。又原判決係以：「原審（指第一審）認乙○○於九十年六月五日清晨五時以後持用上開槍、彈射殺林枝中，係乙○○另行起意以犯他罪而持有該槍、彈行為，與先前單純持該槍、彈行為不同，其九十年六月五日清晨五時以後所為部分，亦犯有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項，此與刑法第二百七十一條第一項之罪，互有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條之規定從一重之殺人罪處斷，並與其於九十年一月初所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項非法持有手槍罪，予以分論並罰，即有未合」，說明第一審判決將乙○○一繼續持有槍彈之行為，割裂論以二罪，並認其中之一與所犯殺人罪，有方法結果關係，而依牽連犯，從一重論以殺人罪，於法不合。乃就犯罪行為繼續之繼續犯應如何適用法律，加以論敘，非謂乙○○持有槍彈殺人之行為，已不構成未經許可非法持有手槍、子彈罪。且原判決認定之犯罪情節（未經許可持用槍彈殺人），亦未輕於第一審判決所認定者，則原判決就乙○○殺人部分，仍諭知同第一審判決所論處之刑（有期徒刑十二年），自與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則無違。乙○○上訴意旨（五）執此指摘原判決不適用法則，顯屬誤會。至於原判決理由說明：「未經許可持有槍砲或彈藥，係屬繼續犯，為實質上一罪，其前後之持有行為，不容予以割裂而論數罪」，乃意指一繼續持有槍彈之行為，不容割裂論以二個或二個以上之未經許可持有手槍、子彈罪，非謂不得就乙○○持有槍、彈以外之剝奪人之行動自由未遂罪，併合論罪處罰。又原判決理由說明：「原審（指第一審）認乙○○於九十年六月五日清晨五時以後持用上開槍、彈射殺林枝中，係乙○○另行起意以犯他罪而持有該槍、彈行為，與先前單純持該槍、彈行為不同，其九十年六月五日清晨五時以後所為部分，亦犯有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項，此與刑法第二百七十一條第一項之罪，互有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條之規定從一重之殺人罪處斷，並與其於九十年一月初所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項非法持有手槍罪，予以分論並罰，即有未合」，意在說明第一審判決將乙○○一繼續持有槍彈之行為，割裂論以二罪，並認其中之一與所犯殺人罪，有方法結果關係，而依牽連犯，從一重論以殺人罪，於法未合。非謂乙○○未經許可持有手槍罪，若與所犯殺人罪併合處罰，即非合法。乙○○上訴意旨（六）以此指摘原判決不適用法則、適用法則不當及主文與事實、理由矛盾，顯屬誤會。再依原判決事實認定：「乙○○單獨另行基於殺人犯意，朝林枝中射擊一槍未中，隨即再補開一槍，子彈從林枝中右肩部貫穿右頸部致椎動脈斷裂，林枝中當場因大量失血造成低血容性休克死亡」，則乙○○顯係向林枝中射擊二槍，其中一槍未射中，另一槍乃自林枝中右肩部貫穿其右頸部，乙○○在第一審復供稱：「第一槍是因為被害人撥打我的手，導致擊發，射向側面牆壁，第二槍因被害人有掏槍動作，我才擊發開第二槍，這兩槍都是在幾秒鐘之內擊發的」（見第一審卷第七十頁），則卷附犯罪現場圖內左側牆壁上之彈孔，應係林枝中撥打乙○○持槍之手致射偏所造成，據之不足以證明乙○○原對準射擊之部位，並非林枝中要害或該槍係因槍枝走火而誤擊，該現場圖所顯示之現場彈孔情形，既不足以推翻原判決關於乙○○殺人之事實認定，對之自非必然有利，無庸於判決理由內一一論敘。又卷附法務部法醫研究所九十年八月二十日（９０）醫鑑字第六九七號鑑定書係記載：「由槍傷入口處未發現明顯火藥煙灰，故可排除接觸性槍傷，因鑑定人未檢視死者上衣，故無法確定是為遠距離槍傷或近距離槍傷」（見相驗卷）。乙○○上訴意旨（七）執上開鑑定書主張伊係在近距離持槍朝林枝中非要害之右肩部射擊，並據之指摘原判決就該有利之現場圖、鑑定書未予合理說明，有理由不備之違法，顯非依據卷內資料而為主張。綜上所論，本件上訴人等之上訴，均屬違背法律上之程式，皆應駁回。又本院係法律審，乙○○上訴意旨聲請勘驗原審法院九十二年二月十日調查期日訊問錄音帶、向林明峰及台南市政府警察局第四分局刑事組人員查證伊持槍射殺林枝中後託人隱匿槍枝與警方起獲該槍枝之過程，均無從斟酌，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年七月二十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月三十一日
Ｂ