臺灣高等法院92年度上更(一)字第384號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上更(一)字第384號刑事判決

裁判日期：民國92年07月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十二年度上更(一)字第三八四號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 王信雄 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十八年度訴字第三一四號，中華民國八十九年六月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第三三三０號）提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○前於民國八十三年十二月間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日，於八十四年四月七日易科罰金執行完畢；又於八十四年四月間因違反藥事法案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑八月確定，與上開違反麻醉藥品管理條例案件裁定應執行有期徒刑一年，於八十五年三月十七日執行完畢。猶不知悔改，意圖營利，基於概括犯意，將其向「洪世鎮」（未經破獲）以十七公克新台幣（下同）一萬元價格所販入之第二級毒品安非他命（以下簡稱安非他命），先於八十八年一月五日在中山高速公路金山（八堵）交流道附近，以五千元之價格，販賣三公克予乙○○施用，復於八十八年五月十七日中午十二時許，在上開地點，與乙○○達成安非他命十公克以一萬元價格出售之協議，乙○○即當場給付丙○○一萬元，並約定於八十八年五月十八日凌晨一時在相同地點交付安非他命，嗣丙○○於八十八年五月十七日下午七時許，在基隆市○○○街○○巷○○○號前為警查獲，並扣得安非他命一包（驗餘淨重○‧一公克），始悉上情，丙○○遂未能前向「洪世鎮」以一萬元之價格購得十七公克之安非他命後，再於前開約定之時間、地點將安非他命十公克交付乙○○。
二、案經基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱係與乙○○合資向洪世鎮購買安非他命施用云云。惟查：
(一)右揭事實，業據被告於警訊時供稱：「（問：你帶回時身上有新台幣壹萬元是從何而來？是乙○○‧‧‧於八十八年五月十七日十二時許在基市○○○○道口交給我，準備向洪世鎮購買後轉交給乙○○的；（問：你共轉讓給乙○○安非他命幾次？共二次（連這次未成功在內）；（問：轉讓時間地點金額數量為何？）是八十八年一月間在基市○○○○道新台幣伍仟元整交給他安非他命約三公克）」等情，核與證人乙○○於警訊時證稱：「我是在十七日十二時於基隆市○○○○道將新台幣一萬元交給丙○○欲向他購買安非他命十公克，且雙方約定於十八日凌晨一時在原地點交貨，我依約前往即遭警查獲」「我共向丙○○購買兩次，一次是在今年一月五日地點也是在基隆市○○○○道出口處，當時是用伍仟元購買三公克，而另一次就是今天遭查獲這次」，於偵查中亦稱：「（問：你總共向丙○○買過幾次安？）二次。八十八年一月五日在金山交流道（也是八堵交流道）附近向他買五千元，他給我三公克之安，我們二人是巧遇，剛好我有錢，也需要安，而他有安，故我們一手交錢，一手交貨。第二次是五月十八日凌晨零點在同一交流道，事先他有向我開口他缺錢用，我答應他要借他錢，故相約在交流道見面‧‧‧那天我們二人未見面，是他先被警查到，而我後被查到‧‧‧」（見偵查卷第二十三頁反面）之情節相符，被告與乙○○就安非他命之買賣過程，時間地點數量價格之供述完全相符，且被告所有為警查獲之晶體物一包，經送法務部調查局鑑定結果，係第二級毒品甲基安非他命，淨重○‧一公克，包裝重○‧一公克，有法務部調查局八十九年五月二十五日（89）陸（一）字第八九○三四六四六號檢驗通知書在卷可憑，被告空言否認，顯係事後卸責之詞，又證人乙○○嗣後在本院作證否認有向被告購買安非他命，顯然是事後迴護之詞，均不足採信。
(二)又被告於警訊時自承自其吸食安非他命開始，每次均以一萬元之價格向「洪世鎮」購買十七公克之安非他命，而被告以安非他命三公克五千元之價格或十公克一萬元之價格出售乙○○，依此計算，被告確有意圖營利之犯意，販賣第二級毒品安非他命予乙○○牟利至明。
(三)關於在中山高速公路金山（八堵）交流道附近，被告與乙○○達成安非他命十公克以一萬元價格出售之協議，乙○○當場給付丙○○一萬元，該一萬元丙○○帶在身上，於被警察查獲時，亦坦承是乙○○‧‧‧於八十八年五月十七日十二時許在基市○○○○道口交給伊，準備向洪世鎮購買後轉交給乙○○。本院傳訊承辦員警甲○○雖因時間太久不知被告身上是否確實有一萬元，但甲○○證稱是依當時的情形製作筆錄，有查到，才會在筆錄上寫，至於何以未扣案及如何處理，雖稱無印象，但可以確定的是被告被查獲時，身上確實有一萬元，足以做為被告有罪之佐證。
綜上所述，被告販賣安非他命之事證明確，犯行堪以認定。
二、按毒品危害防制條例業於八十六年十月三十日經立法院三讀通過，經總統於八十七年五月二十日公布施行，自同年月二十二日起生效，該條例第二條第二項第二款已將安非他命列為第二級毒品管制，自不得非法製造、運輸、販賣、轉讓、施用或持有，被告違反此項規定，販賣安非他命予乙○○之行為，核係觸犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及同條例第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於八十八年五月十七日中午十二時許，與乙○○相約交易十公克之安非他命，並收受乙○○交付之價金一萬元，尚未向「洪世鎮」購得安非他命以交付乙○○時，即遭警查獲，應屬未遂犯。被告先後多次販賣第二級毒品安非他命既遂及販賣第二級毒品安非他命未遂行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以販賣第二級毒品既遂一罪論，並加重其刑。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告於八十八年五月十七日販賣第二級毒品安非他命未遂之犯行，起訴書雖未敘及，此部分事實與起訴判罪部分有連續犯關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，應併予審理。又被告前於八十三年十二月間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日，於八十四年四月七日易科罰金執行完畢，復於八十四年四月間因違反藥事法案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑八月確定，與上開違反麻醉藥品管理條例案件裁定應執行有期徒刑一年，於八十五年三月十七日執行完畢，此有臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷足稽，其受有期徒刑之刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法遞加重其刑。原審引用毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條之規定，並審酌被告違反禁令，意圖營利販賣成癮性藥物與他人造成社會之危害，暨其犯罪動機、次數、品行及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑柒年貳月。扣案之安非他命一包（驗餘淨重○‧一公克），係屬第二級毒品，並依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之；另被告於八十八年一月五日販賣價值五千元之安非他命予乙○○，及乙○○於八十八年五月十七日交付被告購買安非他命之價金一萬元，共計一萬五千元，為被告因犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財物抵償之。至八十八年五月十五日在基隆市○○○路○○○巷○○弄○○號六樓為警查獲之安非他命五‧五公克、磅秤、分裝袋，被告否認係其所有，且上開查獲地點係證人 陳明慶 之租處，證人陳明慶於警訊及偵查中自承扣案安非他命五‧五公克係其所有，應於陳明慶所涉違反毒品危害防制條例案件中另行處理，又證人陳明慶雖於警訊及偵查中供稱磅秤、分裝袋係綽號「 長仔 」者託伊保管，惟於本院調查時堅稱綽號「長仔」並非本件被告，詳如後述，則扣案之磅秤、分裝袋難認係被告所有，爰不予宣告沒收，認事用法，均無不當，被告上訴否認犯行，為無理由，應予駁回。
三、公訴意旨另以：被告丙○○基於概括犯意，自八十八年一月間起，迄同年五月中旬止，連續在基隆市○○○路○○○巷○○弄○○號警衛室，以不等分量安非他命二百元、三百元、五百元、數千元不等，多次販賣予 林志宏 、陳明慶等人吸用云云。訊據被告堅決否認有右揭公訴人指訴之販賣第二級毒品安非他命之犯行，經查：（一）證人林志宏於警訊時陳稱：「（問：你所吸食之安非他命是向誰購買的？）是一位綽號長仔在昨天晚上十四日二十一時三十分許拿出來讓我和陳明慶‧‧‧兩人共同吸食」，在偵查中則陳稱不清楚丙○○有無販賣安非他命，但伊有二次向丙○○要安非他命等情（見偵查卷第十五頁、第十六頁），是依證人林志宏上開證述內容觀之，證人林志宏並未向被告丙○○購買安非他命至明。（二）證人陳明慶雖於警訊時證稱：「我共向丙○○購買安非他命三次，地點都是在我居住的房子（陽光社故鄉社區警衛室旁），而時間我已記不清楚‧‧‧我每次都以新台幣五仟元向丙○○購買安非他命」，及於偵查中證稱：「（問：你向謝買過幾次安？）三次，第一次是八十八年四月中旬、四月底、五月十五日凌晨時左右，前二次均在住處警衛室門口，最後一次均在我住處房間內‧‧‧」（見偵查卷第十七頁），惟於本院調查時則改稱：「（問：八十八年五月份是否有向『謝』買過安？）沒有，但他住在我那附近，我有看過他，我有一朋友叫『長的』，但不是在座的這個被告，口卡不清楚，並指認當天我有『吸安』不是很清楚，我說的是『長的』，但警方告訴我『長的』就是丙○○，所以我才以為『長的』就是丙○○，‧‧‧今天庭上的這位不是我所指的『長的』」等語（見本院八十八年十月五日訊問筆錄），已否認曾向被告購買安非他命，證人陳明慶前後證詞反覆，自不足為被告販賣安非他命之論罪依據。（三）此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有販賣安非他命予林志宏、陳明慶之犯行，本應為無罪之裁判，原審因檢察官以之與前開論罪處刑部分為連續犯裁判上一罪之關係，故此部分不另為無罪之諭知，亦無不合。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國九十二年七月二十四日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官官有明法官周盈文右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳素雲中華民國九十二年七月二十五日【附錄本判決論罪科刑法條】毒品危害防制條例第四條第二項、第五項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。