裁判字號：臺灣臺北地方法院86年訴字第3530號民事判決
裁判日期：民國89年01月07日
裁判案由：返還履約保證金
臺灣臺北地方法院民事判決八十六年度訴字第三五三○號
原告台灣新學友書局股份有限公司法定代理人乙○○○被告台北大眾捷運股份有限公司法定代理人甲○○右當事人間返還履約保證金事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實
甲、原告（即反訴被告）方面：
壹、聲明：
本訴聲明
一、被告應給付原告新台幣（下同）二百二十八萬八千元整及自民國（下同）八十六年二月十三日起至清償日止，按年息百分之六點一五計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、原告願供擔保，請准宣告假執行。反訴聲明：如主文第二項所示及願供擔保免為假執行。
貳、陳述：本訴部分：
一、原告於八十六年二月間參與被告淡水線第五標販賣店出租招標，依被告提出制式之「台北大眾捷運股份有限公司淡水線第五標販賣店出租合約」之規定，繳交台北銀行敦南分行、定存單號碼B480443、面額二百二十八萬八千元之定存單予被告，充做履約保證金。嗣後原告係因不可歸責之原因未完成公證程序，基於下列之理由，被告不得沒收保證金。
二、本訴訴訟標的：請求權基礎為依民法第一百七十九條、第一百八十二條第二項之規定及公平交易法第二十四條、第三十一條之規定。理由：
㈠、查兩造間淡水線販賣店第五標合約依合約第二十八條約定，未公證契約尚未生效，而招標須知依約乃視同該合約之一部份，因契約尚未成立生效而失所附麗，故被告本合約或招標須知沒收原告給付之保證金，均無法律上理由，則依民法第一百七十九條、第一百八十二條第二項規定，被告應返還原告其所受利益及賠償損害，即新台幣二百二十八萬八千元及自民國八十六年二月十三日起至清償日止，按年息百分之六點一五計算之利息。
１、本件合約公證乃契約生效要件。
２、而依兩造間淡水線販賣店第五標合約書第二十八條、第三十條約定，可見上開合約因尚未踐行公證程序，依民法第一百六十六條規定，尚未成立。
㈡、又因捷運淡水線租賃設備闕如、合約不平等部分，被告負有提供、修改之義務並於八十六年四月二十八日協商會議同意修正及補正，詎被告事後反悔，在其未履行前單方解約，自屬違約。故退萬步言，如認系爭合約未公證仍有效，然被告單方片面解除兩造間販賣店出租經營合約書，取消原告公司得標資格，並沒收原告之保證金之行為，顯屬違約，故原告自得解約，原告前並已於八十七年七月三十一日陳報狀中重申解約之意思，故依民法第一百七十九條、第一百八十一條、第一百八十二條第二項等規定，被告亦應返還所受利益及賠償損害，即新台幣二百二十八萬八千元及自民國八十六年二月十三日起至清償日止，按年息百分之六點一五計算之利息。
㈢、而查兩造間合約係於八十六年二月二十一日訂立，被告簽約之法律主體即為「台北大眾捷運股份有限公司」，屬於公平交易法第二條第一款之「公司」，為公平法規範之事業。被告公司因恃其優勢出租地位及以不公平方法（兩造合約書第二十六條明明約定本合約未盡事宜得雙方修改並增訂附約補充之，但被告於未修改前竟先要求原告前往公證，顯不公允），拒不先修改不公平之合約，及依法提供適於租賃目的之場所，卻忽然來文單方面主張原告不公證而取銷原告公司得標資格，其單方解約行為自屬有失公平之方法，違反公平交易法第二十四條規定，則依據公平交易法第三十一條，原告亦得請求被告損害賠償，返還保證金。
三、本件糾紛為被告捷運公司違約又片面解約：
㈠、被告自始至今仍未提供合於所約定使用、收益之賣場：查原告自取得捷運淡水線第五標販賣店招標後，即積極籌設營業，不料八十六年三月二十一日雙方會同前往現場會勘時，原告始發現販賣店現場連招標須知中所稱之「基本設施」均無。
㈡、被告未依雙方於民國八十六年四月二十八日協商之結論修改契約：
１、被告因所提供之制式合約中有諸多不合理處，在投標前，即由法務人員 彭小芬 詢問是否可修改合約？經告以須先得標資格，始能協商合約修訂問題，故原告得標後即依據兩造間販賣店出租合約書第二十六條約定：
「本合約未盡事宜，得由雙方修改並增定附約補充之，……」，故兩造間就有關販賣店設備及合約不平等雙方協商，被告並同意修改合約，並負擔地板施工費用，但竟遲未履行。
２、是兩造就販賣店設備及合約內容補充條款協商，迄至八十六年四月二十八日下午一時三十分達成初步協議，其中被告同意負擔地板費用，並研議部分修改合約及增修火險歸責及停駛相關問題約定。被告公司同意除了鋪平地板及落差，而地板磁磚部分，則是原告自行負責。
四、未公證非被告之過
㈠、原告多次催請被告儘速提出會議記錄及修正合約，迄至八十六年五月二十八日被告才函送合約內容補充條款。然查會議記錄與實況不符，被告同意負擔地板施工費用，卻事後反悔，亦有證人 曾仁松 證詞可證。是以被告拒不依照八十六年四月二十八日雙方達成之協議履行，因被告未履行約定以致原告無從前往公證，雖經多次書面往返交涉，被告仍以居『出租方』及『定型化契約』之強勢，不予置理，並單方以被告未公證為由，逕行解約，故本件未公證之緣由為被告未遵守雙方協議，違約在先，原告有權要求被告修正八十六年會議記錄，並改善設備、負擔地板施工費用。
㈡、何況被告一直聲稱本件公證與否，僅係為雙方保全證據之約定，則該公證行為顯非契約之重要事項，被告自非單方得以未公證為由，片面解約。
五、兩造就販賣店設備瑕疵及合約不公平處仍在繼續協商中，原告從未書面或口頭表示放棄承租：
㈠、原告自得標訂約後，因合約及賣場設備問題，被告增口頭承諾同意修改，期間雙方持續協商改進及修正中，故被告八十六年三月六日通知公證時，原告即於八十六年三月八日以（86）友字○○八號函覆被告待合約修正後再擇期辦理公證。
㈡、嗣被告並未修正合約，販賣場設備又未補正，卻八十六年三月二十二日又來函通知公證，但被告並未備齊修正合約，原告乃於八十六年三月三十一日以南港郵局第一三七號存證信函告知被告現場會勘結果設備仍未施作完成，合約不合理處仍未修改無法辦理公證。
六、此後，被告始於八十六年四月十六日來函同意修改，但仍不同意施作地板之事。
七、按原告從未拒絕前往公證，被告聲稱原告員工以電話通知表示「放棄承租權」，與事實不符。
對被告答辯之陳述：
一、被告以顯失公平方法，單方強制原告公證合約，並主張未公證為理由而沒收原告繳交之保證金，並無理由：
㈠、蓋依兩造間淡水線販賣店第五標合約，契約尚未成立，而招標須知依約乃視同該合約之一部份，因契約尚未成立而失所附麗，被告本此沒收原告給付之保證金，並無理由。
㈡、而該合約書第二十八條既約定：「本合約自乙方繳交保證金，『甲乙雙方並依公證法之規定同赴法院公證後始生效力』等語，明白可知公證乃本合約生效要件，未公證前契約尚未成立生效，否則『公證』如僅係被告所稱之「希由公證取得租金請求或租賃物返還得逕受強制執行之效力耳」云云，則如被告所云合約已然生效，則公證與否即非攸關本合約雙方之權利義務，被告何以能單以未公證為由，片面取銷原告投標資格？何況被告早已同意修改該合約中不公平之約定，則在合約修改、雙方簽約前，當無公證之必要，此為一般社會經驗常情，被告卻僅執未公證乙事，片面毀約，至無誠信，有違交易公平。
㈢、被告以未公證為由，不合法，該片面解約行為顯屬重大違約事由，原告起訴即含有解約之意思表示。被告未能修繕租賃物瑕疵、遲不依協商修改合約，又違反協商承諾拒不負擔地板施工費用，原告一直積極敦促被告履行，詎被告公司人員均推拖不辦理，忽然來文取銷原告公司得標資格，顯難符公允。被告既然片面毀約，原告並無過失，自得解約本於民法第一百八十二條第二項等規定，請求被告返還保證金。被告扣留原告之保證金，自屬無法律上原因，故依民法第一百七十九條、第一百八十一條、第一百八十二條第二項等規定，被告應返還其所受利益及賠償損害，即新台幣二百二十八萬八千元及自民國八十六年二月十三日起至清償日止，按年息百分之六點一五計算之利息。被告忽然來文取銷原告公司得標資格，其行為顯屬有失公平之方法，違反公平交易法第二十四條規定，原告依據公平交易法第三十一條，亦得請求被告損害賠償，返還保證金。（按原告請求返還之上開存單，八十七年二月二十五日始經被告訴訟代理人告知，經嗣後向台北銀行查得業已遭被告行使質權中途解約而不存在，惟被告利益仍存在，其現存利益為領得之現金新台幣二百二十八萬八千元及自八十六年二月十三日至八十六年八月二十日定存之利息新台幣五萬四千六百三十八元，並造成原告八十六年八月二十一日起計利息之損失）。
二、原告並無違反投標須知第九條第(四)１款之情事：
㈠、按投標須知第九條第(四)１款所指：「未於規定期限內攜帶文件來本公司辦理合約簽訂手續，或以其他理由放棄者。」所謂『辦理合約簽訂手續』，兩造早於八十六年二月五日即已完成合約簽訂手續，原告亦從未表示放棄承租權，被告主張原告違反投標須知第九條第(四)１款應就此部分負舉證責任。被告稱「辦理合約簽訂手續」包括公證之手續，顯然與本條意旨不符，蓋由『於規定期限內攜帶文件來本公司』（公證當然是在法院辦理而非在被告公司內辦理）及『第九條、訂約』等字句，均可知不包括公證之手續。
㈡、何況被告辯稱公證之約定非契約生效要件，又主張「無非意在被告希由公證取得租金請求及租賃物返還得逕受強制執行之效力耳！」（見被告八十六年十月二十四答辯狀第四頁第十二行以下）云云，所謂『辦理合約簽訂手續』不包括公證在內自明，被告主張顯屬有誤。
㈢、此外，由被告同意將押標金返還乙節，亦可知原告業已完成投標須知一切行為，否則，被告何以同意返還？
㈣、由上可知，不能公證是因被告未依協商增修合約及反悔不負擔單地板施工費用，又持未能改善租賃物瑕疵所致，雙方仍在協商中方，然被告忽然單方解約取銷原告投標資格，故被告無法起計租金亦是被告自己過失行為所生，依法自無扣留原告履約保證金之理由。且依兩造間前開合約書第二十一條第(十四)約定，須使被告受有損害，始足當之，而本件既因被告迄今均未提供合於所約定使用、收益之賣場，而無法開始計租，而未公證又係因被告違反協商約定所致，自不構成第二十一條第(十四)之情形。反訴部分程序部分：本件反訴不合法，應予駁回。
一、按民事訴訟法第二百六十條第一、二項規定：「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。」本件反訴原告請求權，反訴原告一會兒主張為租金；一會兒主張為相當租金之損害賠償，而究竟如何與本訴之標的及其防禦方法相牽連？迄未見反訴原告敘明，其反訴合法與否，殊值斟酌。
二、又反訴原告歷次主張其反訴請求權為「租金之損失」，此由八十六年十二月四日反訴狀中第二頁第七行主張為「租金損失」，迄至八十七年四月二十四日辯論意旨狀第十一頁第３（４）點第十八行第二十二字以下「租金或相當租金之損失」等語，足見為租金請求權。又八十六年十二月四日第二頁倒數第五行起又自認已就反訴被告繳納之履約保證金新台幣二百二十八萬八千元中抵銷，假設其主張成立，則此範圍之債權顯然早已消滅，反訴原告之得請求之金額致多僅為二十一萬二千元。則無論由其標的之金額或其標的性質以觀，乃低於新台幣四十五萬元，且屬租金性質，依民事訴訟法第四百二十七條第一項、第二項第八款規定，應適用簡易程序，與本訴顯屬「非與本訴得行同種之訴訟程序者」，依上開民事訴訟法第二百六十條第二項規定，其反訴自不得提起，反訴程序不合法，應予駁回。
三、本件履約保證金仍在反訴原告處，無論反訴原告如何稱呼，反訴被告既未受領，何來不當得利？而以上主張乃反訴時所無，則反訴原告於八十七年九月十一日辯論意旨續(二)狀第三頁追加或變更訴訟標的即請求權基礎為「不當得利請求權」，反訴被告不同意。
實體部分：
一、反訴原告單方面解約，有無損失與反訴被告無關：本件反訴原告與反訴被告間捷運淡水線第五標販賣店出租經營關係係因反訴原告片面解約所致。又上開合約書因未經公證，依該合約第二十八條約定，合約尚未生效，而反訴原告之單方面取銷反訴原告得標資格，拒不履約，非可歸責反訴被告，自無租金損失可言。反訴原告主張「不為公證」係可歸責反訴被告之事由，應負舉證責任。何況反訴原告再三主張本件公證與否，僅係為雙方保全證據之約定，則該公證行為顯非契約之重要事項，被告何能單方以未公證為由，即片面解約呢？
二、其他援引本訴事實理由。
三、反訴原告迄今均未提供合於所約定使用、收益之賣場，何能就開始計算租金？又何來租金損害之扣抵？
㈠、現場地板表面凹凸不平並未施作完成；天花板、地板因捷運工程未完善而於颱風來臨後造成大量積水；『牆壁』也未鋪作完畢，水管、牆壁漏水嚴重等，有原告證物二之照片。
㈡、系爭租賃物之瑕疵迄未改正，有照片及被告八十六年九月九日答覆原告律師函稱被告對原告公司租賃場所之補強措施及解決方案尚在估價作業（被告北捷業字第八六二一三五一五○○號函，詳原證五號）可證，則在被告未修繕前，原告無法使用，當無租金起算之理由，被告曾以信函主張自八十六年三月十一日九時三十分起即負有遲延責任須賠償租金損失云云，更屬無稽。
四、出租期間非自民國八十六年三月十一日起算，租金繳款日亦未經通知：
㈠、反訴原告迄未依約交付賣場，本不得開始計算租金，何況依上開合約書（詳原告證物一號）第四條出租期限並未載明出租期間，而是以反訴原告書面通知之日期為實際起算日，然反訴原告並「未於民國八十六年三月十一日以書面通知反訴被告」出租起算日，何來租金之計算。
㈡、通知出租起算日與通知公證係屬二事，不容混淆。反訴原告稱雙方租金原訂起算日即以反訴原告通知公證開始起算租，與事實不符；更何況，八十六年四月二十八日雙方仍在協商中，如何公證？
㈢、又縱然出租期間起算後，依上開合約書第五條有關繳納租金之約定，反訴被告繳納租金日以反訴原告書面通知之日期為準，但反訴原告至今並未曾通知反訴被告繳納租金，而合約又遭反訴原告片面解除，反訴被告亦無給付租金義務。
五、無論押標金或履約保證金，依民法第二百五十條第二項規定：「違約金，除當事人另有約定外，視為因不履約而生損害之賠償總額。」乃損害賠償總額之預定，反訴原告自不得羅列項目，重覆請求。復依兩造間投標須知第八條或合約書第二十一條第（十四）之約定，更足證本件押標金或履約保證金非屬懲罰性違約金。
六、反訴被告並無違反投標須知第九條第(四)１款之情事，自無沒收押標金可言，此由反訴被告可以履約保證金轉換取回押標金之情事，即可知反訴被告並無任何違反投標須知之行為。
七、有關賠償金額計算亦屬無據：
㈠、出租期間非自民國八十六年三月十一日起算，如前述第三點。
㈡、反訴原告捷運淡水線賣場眾多，其提出之招標公告費用單據無法證明為本件招標公告費用之支出，另反訴原告提出之員工假日超時工作請示單記載超時僅三小時，何以人事費用高達二萬七千元，足證反訴原告請求之無據。
㈢、是反訴原告片面違約取銷反訴被告得標資格，非可歸責於反訴被告。
八、本件合約是反訴原告違約（無理由片面解約），與是否公證無關（反訴原告未依八十六年四月二十八日之協商約定負擔地板費用及迄今未改正租賃物瑕疵，如何公證？），故本訴被告沒收履約保證金顯無理由，同時無論反訴原告有無損失，均不可歸責反訴被告，反訴顯無理由。
參、證據：
一、合約暨招標須知影本乙份。
二、現場照片乙份。
三、中央日報八十六年六月九日剪報影本乙份。
四、公平會(83)公貳字第六一五九○號函解釋影本乙份。
五、被告公司北捷業字第八六二一三五一五○○號函影本乙份。
六、被告公司八十六年四月十六日以北捷業字第八六二○三六七一○○號函影本乙份。
七、被告公司八十六年六月二十三日以北捷業字第八六二○九一一三○○號函影本乙份。
八、聲請傳訊證人彭小芬。
九、定期存款存單暨定期性存款中途解約領息憑條影本乙份。
十、八十六年六月四日以(86)友字○二八號函影本乙份。反訴證一、會議記錄影本乙份。
乙、被告（即反訴原告）方面：
壹、聲明：本訴聲明：如主文第一項所示，及願供擔保免為假執行之宣告。
反訴聲明
一、反訴被告應給付反訴原告貳佰陸拾柒萬柒仟壹佰貳拾貳元整及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、前項聲明反訴原告願提供擔保請准宣告假執行。
三、訴訟費用由反訴被告負擔
貳、陳述：
一、本件係原告拒不辦理公證：
㈠、按雙方八十六年四月廿八日協商會議，其會議紀錄及依協商結論附加之補充條款，被告業於八十六年五月廿八日以北捷業字0000000000號函檢送原告，原告一再指責未接獲增修合約及會議紀錄無法公證云云並不實在。
㈡、原告確係於八十六年七月三日以電話向被告表示放棄承租，被告乃於八十六年七月四日由承辦人員簽請辦理，上開簽呈時間係八十六年七月四日絕非臨訟所得製作，復有證人即被告公司經理 許萬 得證述在案足徵其實！
㈢、至於原告新學友公司以言詞表示放棄承租權之事實，係在證明原告顯係囿於商機等經濟考量欲片面翻悔其依約應盡義務之事實，並非認其片面放棄承租權之意思即可任由其主張有權終止或解除契約而生契約終止之效果，與合約第廿四條所載雙方所為洽商或意思表示，仍應以書面雙掛號郵寄送達雙方之規定無關，蓋原告不欲承租拒絕公證顯然係可歸責於原告，自無終止契約之權利，又何待以書面表示！
二、原告提起本訴，其為訴訟標的之法律關係依其主張為不當得利請求權，則原告之訴就此之主張亦顯無理由：
㈠、兩造間之契約關係已然成立
１、按原告經於八十六年二月五日以貳仟貳佰捌拾捌萬元標得本件合約，旋於同月十三日完成繳交履約保證金、同月廿一日完成訂約之手續，基此事實可證雙方之「淡水線第五標販賣店出租經營合約」業已成立！原告之繳交履約保證金，則係依投標須知第八條第（一）款「得標廠商應於訂約前依本公司規定按決標總價百分之十之金額繳納履約保證金．．．
．」，可證被告收受履約保證金非無法律上原因！
２、系爭合約第廿八條之公證約款無礙於兩造間契約之成立，蓋縱認上開條文係約定之生效要件，亦僅係指因公證而賦予兩造間因系爭契約而生彼此間就出租經營事宜等實體上之權利及義務關係耳，與兩造簽訂合約後契約即已經成立而發生「契約拘束力」兩者不容混為一談。
３、兩造既因契約成立即應受合約之拘束，「縱尚未經公證，充其量亦不過就實體權義務關係即租賃物之使用與租金之給付尚未發生債權債務效力而已！」惟此均無礙於兩造確已簽立合約應受其拘束之事實！
４、反之，如依原告之主張，其據以認為兩造間合約關係「不成立」之理由係因合約中載有公證約款故！惟依原告之邏輯，「合約」既不成立，又何以兩造須受該不成立之合約中有關公證約款之拘束？足見原告之主張實矛盾已亟，毫無理由！
５、基上，公證之協同辦理既係原告於契約成立發生契約拘束力不容其片面反悔並有依此契約履行公證事宜使生實體上租賃關係效力之義務，此種義務復迭經原告催其配合辦理均為其拒絕於原告而言，其仍應受契約拘束而有履行協同公證之義務固不待言，即就被告方面，所以受有履約保證金亦係本於兩造間成立之契約而受領，更非無法律上之原因！
㈡、原告所謂「不可歸責原告之原因未完成合約公證程序，被告不得逕以合約未公為理由沒收前開保證金」云云，與其所主張為訴訟標的之法律上關係即不當得利請求權並無關聯，其理由亦似是而非，此按:
１、租賃物之設備部分：按依投標前投標公告所提供之投標文件，就租賃
物之現況及設備原告知之甚詳，有投標文件即被證一附件六-一之設備、配置圖說及相片可稽！尤以，上開配置圖明白載有「本販賣店面積寬廣，為利承租商充分利用其空間，故僅提供基本設施，其餘由承租商依其須要自行設置」並就設備名稱、型式數量等標明甚清，足以證明原告所稱不符雙方約定使用收益之目的云云係其無欲履約飾卸之詞耳！
２、嗣原告拒赴公證並提出裝潢要求等本不在合約約定範圍內之事項，刻意刁難。
３、縱如此，被告原亦本諸和諧共榮之立場同意原告為合約之部分增列條款並以正式文件函知，惟雖一再促請原告完成合約之公證始終未獲原告善意回應，拒絕公證。換言之，被告已明文同意雙方合意增修之部分，並無所謂仍未修改之問題，對原告之權益亦毫無影響，原告竟仍藉詞拒不公證。
４、嗣原告人員於八十六年七月三日以電話向被告公司親口表示放棄本標案。
５、原告既已閱覽招標公告，並對合約書內容知之甚詳焉有不明合約內容之理，則其所為「制式合約不合理」之指摘尤為無據，矧
①、合約第七條第一款所載「應於八十六年月日（以甲方書面通知之日期
為準）全數對外營業．．．．」。本款之訂立已載明年份，至於通車之確切日期尚未確知，惟已完成通車準備原告當然知曉，才有本件招標之行為，實際上，被告亦已於八十六年三月廿八日通車，並於通車前之八十六年三月六日及三月廿二日即已分別通知原告辦理合約之公證（被證二-被告公司八十六年三月六日北捷秘字第8620371700號函、八十六年三月廿二日北捷秘字第8620395800號函），惟均為原告藉詞推諉拒不配合辦理！
②、至原告其餘所指諸如保險、停駛賠償條款、火災責任歸屬等不合理云
云，姑不論純屬契約內容之約定而已，依私法自治原則本無顯失公平與否之可言，原告投標前又早已審閱，如認與其意願未合本可不參與投標，惟其先後兩次參加投標，標得後又因營業預期利益未符其需要而片面翻悔均足徵其主張無非為圖卸免責任而已！
７、原告之請求與其主張之矛盾：原告一再稱被告以顯失公平方法，單方強制原告公證合約，因原告未為公證被告乃沒收保證金並無理由云云為其起訴之依據，然查：
⑴、本件無關公平交易法之規範，原告泛稱被告所提供之租賃物不合租
賃目的云云本為民事私法關係，並與本件為訴訟標的之法律關係無關！更何況被告亦經與原告協議就原告增加之條款協議（86.4.28）並以附件方式明白同意，足以證明被告並未利用優勢地位，系爭合約復可加協商亦無定型化契約之問題，顯無公平交易法第二十四條之情事。
⑵、合約第二十八條之規定為「本合約自乙方繳交履約保證金，甲、乙
雙方並依公證法之規定同赴法院公證後始生效力，本合約公證費用概由乙方負擔。」乃原告於起訴狀第三頁第三項（二）欄意圖矇混擅自加入「招標須知」之公證字樣，已見其情虛！
③、實則，本件兩造因原告依公告招標標得之經過以觀，雙方依投標須
知已然成立契約關係，依投標須知所定之契約內容觀察，原告有依約（第八條）繳交履約保證金之義務，換言之，被告收受履約保證金並非無法律上原因已如前述！
⑷、原告得標並依投標須知繳納履約保證金後，復與被告訂立出租經營
合約書，則兩造間復又成立出租經營合約之法律關係亦不待言，問題僅在於：合約第廿八條之約定與合約之生效與否有無影響？就此，被告認：
Ａ、第廿八條之公證約款並不妨害契約之生效！此按公證之約定無非意在被告希由公證取得租金請求及租賃物返還得逕受強制執行之效力耳！並非契約之生效要件，此為立約時之真意！
Ｂ、退步言「按依當事人一方之意思而決定其成就與否條件，謂之隨意條件，仍為條件之一種，並非無效。」最高法院八十二年台上字第三０六六號著有判決釋示可考。合約之未公證，係可歸責於原告，並經被告一再催告（參被證二），原告仍藉詞推諉，如以之視為合約生效之停止條件，則亦顯然係原告以不正當行為阻其條件之成就，依民法第一百零一條，視為條件已成就，仍無礙於合約之生效！
Ｃ、如認公證約定非關停止條件，而係約定之生效要件，仍不足以影響雙方依投標行為（招標之要約、投標之承諾）已然成立，並生效契約關係（性質上可以預約視之）則被告自亦有依原告得標之承諾所生之契約關係，請求原告履行本約之訂立、公證促使本約發生效力之權利！尚無原告所指招標行為尚未成立之問題！
８、原告一再爭執之主要主張無非指被告未修改合約，增加雙方已達成共識之補充條款故爾無法公證云云，惟就該書狀提出之八十七年十月十四日業經鈞院提示被告八十六年五月廿八日檢附附加條款之函文（0000000000號函︶，足以證明被告就雙方之協調已經依雙方協調之共識履行，惟原告仍然一再藉詞拖延，此亦可由證人彭小芬庭訊作證時就其代理原告赴法院公證時忽焉以未帶印鑑卡等、忽焉以其他理由云云等搪塞，足以證明原告始終無意履行其配合公證之義務！
三、被告無庸返還履約保證金之法律上理由：
㈠、被告依已成立之契約（投標行為）收受履約保證金，非無法律上原因；
㈡、被告一再催告原告公證，原告均未置理，依約（第廿一條第十四款）被告亦得不返還。
㈢、依投標須知第八條第（四）項，原告未依投標須知辦理相關事宜（本件原告始終拒不公證），亦造成被告租金之損失，並經被告催繳，自得就履約保證金範圍內予以抵銷！（請參見被證三北捷秘字第8621231500號函）。
㈣、如認租約尚未生效，惟既係可歸責原告之事由，則被告亦受有相當租金之損害貳佰參拾捌萬貳仟零貳拾柒元，爰就履約保證金範圍內依法抵銷之！
㈤、上開損害因原告拒不公證並依約營業復不繳納租金更於八十六年七月三日明白向被告表示放棄承租權，被告因其此種侵權行為致本件販賣店出租事宜非惟需重新辦理招標並損失自營運之日起迄今相當租金之預期利益，自得向原告請求賠償損害，並就履約保證金範圍內予以扣抵！（另請參見
88.8.31補充辯論意旨狀第三頁所陳）
㈥、原告依投標須知第八條第（一）項之約定所繳交之履約保證金參諸該條款明定「得標廠商應於訂約前依本公司規定按決標總價百分之十之金額繳納履約保證金．．．．」，按其性質為民法第二四八條之定金要無疑義，本件既因可歸責於原告之事由致不能履行租約公證之義務，依民法第二四九條第二款之規定，原告不得請求返還！
㈦、本件除係可歸責於原告未克配合辦理合約之公證並拒絕開始履行契約上租金之給付義務，且迭經被告催告，甚而就契約條款被告已配合原告之需索多所讓步，惟原告仍藉詞推諉不予配合，被告依約扣留履約保證金（參見歷次書狀之主張及陳述）非無理由，請駁回原告之訴！反訴部分：事實部分除引用反訴原告本訴之主張外，謹再補充如后：
一、反訴被告於八十六年二月五日標得本件淡水線第五標販賣店出租招標案，嗣於簽訂契約（即被證一）因商業利益之考量拒不辦理契約公證，根本無意履行投標須知之約定（參見投標須知第九條第一項第一款），迭經反訴原告催告（參見反訴原證一）為其藉詞不予配合辦理。經反訴原告於八十六年八月一日以北捷秘字第八六二一二三一五○○號取消其得標資格（反訴原證二）。
二、反訴原告依招標公告提供租賃物，自始原即無反訴被告所謂「未提供合約所約定使用之賣場．．．．」之情事；此按反訴原告提供之租賃物現況明載於招標文件並經反訴被告事前知之甚詳，反訴原告復非提供其賣場（反訴被告以賣場為合約之約定顯然係魚目混珠意圖矇混），固然雙方歷經協商，惟亦不能因此即謂反訴被告即無須盡其原依合約應為之租金給付義務；又如契約解為未公證而不生效，則此又係反訴被告不配合辦理公證使然，令反訴原告更因此喪失預期租金收益受有相當租金之損害！
三、無論依招標須知第二條（三）出租期限１「．．．．（以甲方書面通知之日期為實際起算日）」抑或依出租經營合約書第四條（一）所載同為以書面通知日期為實際起算日之約定以觀，雙方租金原定起算日本即以反訴原告通知公證開始起算租金，反訴被告既經反訴原告於八十六年三月六日以北捷秘字第八六二○三七一七○○號︵參見庭呈附件四）簡便行文表第一次催告反訴被告辦理公證以為租期起算之始期，則逾催告期限之八十六年三月十一日起算租金即無不合，反訴被告指租金繳款未經通知無從計租顯然係將租金之請求與租金給付遲延之遲延利息請求權混為一談要不足採！
四、除反訴被告有遲延不辦公證之債務不履行情形外，更於八十六年七月三日以電話向反訴原告告稱該公司放棄系爭標案，依上開投標須知之條款，反訴原告終止租約並解除投標契約即取消其得標資格亦屬有據！按反訴被告公司於八十六年七月三日以電話表示放棄後，反訴原告旋於八十六年七月四日由承辦人員簽請依法處理有簽呈乙紙（反訴原證四）可證並經證人許萬得證述在卷足憑！
五、就反訴被告因其拒不辦理公證亦不依合約為營業上之準備並藉此拒不給付租金等債務不履行致反訴原告據以取消招標契約而得請求反訴被告如下之賠償：
１、八十六年三月六日反訴原告催告反訴被告於八十六年三月十一日辦理公證並起算租金迄八十六年七月三日終止合約計一一四日之租金或相當租金之預期利益之損失達貳佰參拾捌萬貳仟零參拾元。
２、①、本次押標金依投標須知反訴被告如拒不配合辦理簽訂合約手續或放棄
者，其押標金不予退還，故反訴被告依投標須知得受領押標金之條件為本約簽訂妥當（如依反訴被告主張之精神應以簽約並公證完成始得謂合約簽訂妥當），詎因其藉詞不予公證，則受領押標金返還之條件即未完成，原押標金自仍應返還反訴原告；另就押標金之性質而言，原即在於促請得標之反訴被告履行訂約義務，如其拒絕履行此訂約之義務，即以之充作懲罰之賠償，自亦不因其後反訴被告假簽訂合約繳納履約保證金後復行翻悔致更異此種性質，則反訴原告更得以請求反訴被告給付此種違約懲罰性質之押標金，除就已繳之履約保證金範圍內抵銷外，就其不足額更得以請求反訴被告給付，爰亦以本訴請求其差額貳拾壹萬貳仟元（即2,500,000-2,288,000=212,000）！
②、依投標須知九（四）１「未於規定期限內攜帶文件來本公司辦理合約
簽訂手續，或以其他理由放棄者。」除取消其得標資格外，其押標金不予退還。所謂不予退還！實乃懲罰性違約金之意思甚明，反訴被告未依本條規定之意旨完成合約之簽訂，反訴原告自得就押標金範圍內向原告請求！
③、就此，復依投標須知八「履約保證金」（四）之規定，得標廠商未依
約辦理或其他違約情事，依約須繳交罰款或違約金時，本公司得自履約保證金內扣抵得標廠商不得異議；則反訴原告就履約保證金悉予充作違約罰非無理由！
④、退步言，反訴原告因反訴被告拒不公證亦不依合約為營業上準備並藉
此拒不給付租金並造成損害等債務不履行所生租金或相當租金之損失即達二百三十八萬二千零三十元（計算方式請參見反訴部分之陳述），如認反訴原告仍應返還反訴被告所謂之履約保證金，則就其主張之二百二十八萬八千元範圍內，反訴原告亦得以上揭租金或相當租金損害，於上開二百二十八萬八千元範圍內抵銷之。
參、證據：
一、台北大眾捷運股份有限公司淡水線第五標販賣店出租經營合約書及附件一份。
二、八十六年三月六日北捷秘字第8620371700號函、八十六年三月廿二日北捷秘字第8620395800號函各一件。
三、北捷秘字第8621231500號函一件。
四、剪報影本三紙。
五、 王澤鑑 著民法實例研習叢書第三冊第一五九｜一六○頁影本。
六、台北大眾捷運股份有限公司淡水線第五標販賣店出租經營投標須知影本。
七、台北大眾捷運公司八十六年八月一日北捷秘字第八六二一二三一五○○號函影本。
八、八十六年四月廿八日會議錄音帶乙卷。
九、最高法院八十二年台上字第三○六六號判決要旨節本。
十、變更登記事項卡影本三紙。反訴證一、八十六年三月六日北捷秘字第八六二○三七一七○○號函。
反訴證二、八十六年八月一日北捷秘字第八六二一二三一五○○號函。
反訴證三、公告估價單、招標文件報價單。
反訴證四、八十六年七月四日簽呈。
反訴證五、登報費用收據。
反訴證六、員工假日超時工作請示單。
反訴證七、八十六年三月八日友字第008函。
反訴證八、八十六年九月九日北捷業字第8621351500號函。
反訴證九、八十六年四月十六日北捷業字第8620367100號函、八十六年四月廿一
日北捷業字第8620714100號函、八十六年五月廿八日北捷業字0000000000號函、八十六年六月廿三日北捷業字第8620911300號函。
理由
甲、程序方面：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。查原告起訴時，求為聲明「被告應將扣留之履約保證金台北銀行敦南分行B480443號定期存款存單、面額為新台幣二百二十八萬八千元整返還予原告。
」，嗣於八十七年三月十日具狀將聲明變更為「被告應給付原告新台幣二百二十八萬八千元整及自民國八十六年二月十三日起至清償日止，按年息百分之六點一五計算之利息。」，為被告所同意，應予准許。
二、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，提起反訴。原告對於反訴，不得復行提起反訴。查反訴原告依據除租金請求外尚合併契約終止或解除之損害賠償請求權、侵權行為損害賠償請求權，不當得利請求權，其訴之一部固為租金之請求，惟係合併數個請求權，依民事訴訟法第四三五條之規定，即應依通常訴訟程序而為審理，況反訴部分之攻擊防禦與本訴之攻擊防禦有相牽連，兩造多次踐行辯論程序，亦已就此分別為訴訟上之主張而為攻擊防禦，基於紛爭解決一次性之訴訟經濟原則，本院認應准許，先予敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：八十六年二月間參與被告淡水線第五標販賣店出租招標，原告依「台北大眾捷運股份有限公司淡水線第五標販賣店出租合約」之規定，繳交台北銀行敦南分行、定存單號碼B480443、二百二十八萬八千元之定存單予被告，充做履約保證金。嗣後原告係因被告自始至今仍未提供合於所約定使用、收益之賣場，併未依雙方於八十六年四月二十八日協商之結論修改契約；而會議結束後，被告反悔不同意負擔地板施工費用，又未能提供合於使用之租賃物，則不公證非被告之過，何況被告主張公證與否，僅係為雙方保全證據之約定，則該公證行為顯非契約之重要事項，被告自不得以未公證為由，解除契約。
且原告從未表示放棄承租權，及無違反投標須知第九條第㈣１款之情事，則被告再以顯失公平方法，單方強制原告公證合約，並主張未公證為理由而沒收原告繳交之保證金，並無理由等語；對於反訴則以：反訴請求權為「租金之損失」，則反訴原告自認已就反訴被告繳納之履約保證金二百二十八萬八千元中抵銷，假設其主張成立，則此範圍之債權顯然早已消滅，反訴原告之得請求之金額致多僅為二十一萬二千元。則無論由其標的之金額或其標的性質以觀，乃低於新台幣四十五萬元，且屬租金性質，依民事訴訟法第四百二十七條第一項、第二項第八款規定，應適用簡易程序，與本訴顯屬「非與本訴得行同種之訴訟程序者」，依上開民事訴訟法第二百六十條第二項規定，其反訴自不得提起，反訴程序不合法。又對於反訴原告單方面解約，有無損失與反訴被告無關，況反訴原告迄今均未提供合於所約定使用、收益之賣場，應無租金及租金損害。
而出租期間非自民國八十六年三月十一日起算，租金繳款日亦未經通知；押標金或履約保證金，乃損害賠償總額之預定，反訴原告自不得羅列項目，重覆請求。反訴被告並無違反投標須知第九條第(四)１款之情事，自無沒收押標金可言，而反訴原告有關賠償金額計算亦屬無據等語資為抗辯。
二、被告則以：本件係原告拒不辦理公證，並於八十六年七月三日以電話向被告表示放棄承租。而其訴訟標的之法律關係依其主張為不當得利請求權，則原告之訴就此之主張亦無理由，蓋兩造間之契約關係已然成立，未經公證，不過就實體權義務關係未發生債權債務效力而已，而原告就租賃物之現況及設備原告知之甚詳，原告拒赴公證並提出裝潢要求等本不在合約約定範圍內之事項，被告本無提供或負擔之義務。又本件無關公平交易法之規範，是基於被告依已成立之契約收受履約保證金，非無法律上原因，經被告一再催告原告公證，原告均未置理，原告未依投標須知辦理相關事宜，造成被告租金之損失等語資為抗辯；另提起反訴主張：反訴原告於八十六年八月一日取消其得標資格反訴原告依招標公告提供租賃物，自始原即無反訴被告所謂「未提供合約所約定使用之賣場」之情事，此反訴被告不配合辦理公證使然，令反訴原告更因此喪失預期租金收益受有相當租金之損害。況反訴被告於八十六年七月三日以電話向反訴原告告稱該公司放棄系爭標案，依上開投標須知之條款，反訴原告終止租約並解除投標契約即取消其得標資格亦屬有據。是反訴原告自得請求反訴被告賠償如反訴聲明所載之金額等語。
三、本訴部分：
㈠、原告於八十六年二月間參與被告淡水線第五標販賣店出租招標，依「台北大眾捷運股份有限公司淡水線第五標販賣店出租合約」之規定，繳交台北銀行敦南分行、定存單號碼B480443、面額二百二十八萬八千元之定存單予被告，充做履約保證金，此為兩造一致陳述在卷，復有合約暨招標須知一份在卷可按，堪予採信。則被告以原告違約為由沒收原告所繳之保證金，此為被告所不否認，亦有被告八十六年八月一日北捷字第八六二一二三一五○○號函在卷可參。是原告主張依民法第一百七十九條、第一百八十二條第二項不當得利及公平交易法第二十四條、第三十一條之規定請求被告返還前開保證金是否成立，首應予審究者，為系爭契約是否成立及被告是否有解除兩造間之契約依據。
１、按投標為要約之表示，如欲承諾(決標)自須照投標人之要約為之，最高法院六十二年台上字第七八七號判例意旨已明揭其意，是本件原告參與被告之淡水線第五標販賣店出租招標，於八十六年二月五日以貳仟貳佰捌拾捌萬元標得本件合約，旋於同月十三日完成繳交履約保證金、同月廿一日完成訂約之手續，足證兩造就「台北大眾捷運股份有限公司淡水線第五標販賣店出租合約」業已成立。
２、次按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第四百二十三條定有明文。兩造依「台北大眾捷運股份有限公司淡水線第五標販賣店出租合約」之約定。雖依投標前投標公告所提供之投標文件，就租賃物之現況雖有投標文件即被證一附件六─一之設備配置圖說及相片可資參考。惟前開租賃標的物即販賣店內部之有地板表面凹凸不平並未施作完成、天花板、地板於颱風來臨後造成積水、水管、牆壁漏水為被告所不認認，基於原告承租系爭標的物係以販賣店以販賣書籍為主，就前述之瑕疵顯未能提供原告合於使用、收益，復有被告不爭執之現場照片可稽。而兩造之合約書第二十六條約定：「本合約未盡事宜，得由雙方修改並增定附約補充之，．」，足見兩造間就有關販賣店設備尚可經兩造協商。查，兩造曾於八十六年四月二十八日在被告公司協商，被告同意對於原告所主張之地板部分由被告負責地板鋪平所需工程費之一半提供予原告負責後續鋪設地板或地磚工程，此有八十六年四月二十八日協商會議之錄音帶、譯文及被告公司內部簽呈、八十六年四月十六日以北捷業字第八六二○三六七一○○號函、八十六年五月二十八日北捷業字第八六二○八六七二○○號函可證，足見被告卻曾同意修改合約，並負擔地板施工費用之一半，而被告未予履行亦不經被告爭執，是原告主張被告未履行契約要件一節堪予採信。
３、系爭合約第二十八條之約定為「本合約自乙方繳交履約保證金，甲、乙雙方並依公證法之規定同赴法院公證後始生效力」，此有合約書在卷可參。而兩造之契約自被告為承諾時起，即已成立已如前述，就系爭合約第廿八條之公證約款無礙於兩造間契約之成立，依上開條文之約定，公證應屬生效要件，亦僅係指因公證而賦予兩造間因系爭契約而生彼此間就出租經營事宜等實體上之權利及義務關係。是兩造無論有無「公證」，對於兩造簽訂合約後契約即已經成立而發生「契約拘束力」均不生影響。亦即，原告主張依第二十八條約定及第三十條約定第三十條約定係屬契約須用一定之方式之約定云云，就系爭契約第二十八條並非契約之成立要件已如前述，而契約第三十條係約定：「本合約之附件包括『投標須知』、補充規定、開標協議事項......及切結書等必備之資料全份皆視同本合約之一部份。」，亦屬契約之內容，與原告謂之法定方式無涉。則其以民法第一百六十六條規定「契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立。」主張契約不成立難認有理。
４、是原告得標後，兩造間即存在因原告投標行為所成立契約上之法律關係，原告以契約不成立為由，依不當得利之訴訟標的請求所交付之履約保證金自屬無據。況原告得標即使兩造應以原告投標前所知之「投標須知」定其權利義務關係，依投標須知，原告應給付押標金新台幣貳佰伍拾萬元整，嗣原告繳納履約保證金並與被告簽訂契約後，被告始依投標須知之規定返還押標金。縱如原告所指「契約不成立」，則兩造間即須回復至決標後簽立第五標販賣店出租經營合約書前之狀態，雙方既係仍處於此種決標後訂約前之狀態，依投標須知第八條「履約保證金」第㈠項之規定「得標廠商應於訂約前依本公司規定按決標總價百分之十之金額繳納履約保證金．．．．。」則原告仍有依約（投標須知）給付履約保證金之義務，換言之，履約保證金依投標須知原告本應即繳納與是否簽立「合約書」或「公證」並無關聯。又原告兩造既簽訂「合約書」，其投標時所繳之押標金因依投標須知第五條之規定即簽訂「合約書」而發還，茲原告既稱簽訂之「合約書」尚未成立，即雙方仍為簽訂「合約書」前之狀態，則原押標金返還之原因即不存在，是原告之主張尚非可採。
㈡、次查，原告主張被告違反公平交易法云云，惟合約書第二十六條既約定「本合約未盡事宜，得由雙方修改並增定附約補充之，．」，足見兩造間就有關販賣店設備尚可經兩造協商，更確於八十六年四月二十八日就兩造之權利義務進行協調，足證被告並未利用優勢地位為顯失公平之行為，原告以公平交易法為訴訟標的為主張之依據亦非有理。致「公證」與否，原告僅可衡量兩造之權義關係，並以之為主張同時被告有先為依協商內容訂立補充條款之義務，難以此認定而導致契約無效。
㈢、從而，原告依據不當得利及公平交易法為請求為無理由，均應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
四、反訴部分：
㈠、如前所述，反訴原告依據八十六年四月二十八日兩造之協商結果，負有契約上之義務，惟其事後主張「提供標的物並無不合，嗣反訴被告拒赴公證並提出裝潢要求等本不在合約約定範圍內之事項，刻意刁難，就歷次會勘紀錄所示，被告亦一再表示除供電依合約約定由被告指定地點供原告引接其餘均係由原告依其需求規劃負擔，被告本無提供或負擔之義務等可徵」云云，亦難認有據，蓋反訴原告既已同意於反訴被告所主張之地板部分由反訴原告負責地板鋪平所需工程費之一半，提供予反訴被告負責後續鋪設地板或地磚工程，自負有先為修改契約條款或提出補充條款後再為公證之責。惟反訴原告不思此圖，一味要求反訴被告以未經修正之合約公證，反訴被告未予同意自係有理，是此遲延責任係非屬可歸責於反訴被告之事由，反訴原告自非可依此主張解除契約並終止反訴被告投標權之租金（指終止前之租金請求）及相當租金之損害（指解除權行使不妨礙損害賠償之請求），亦非有理。
㈡、反訴原告另主張反訴被告員工以電話通知表示「放棄承租權」一節，既為反訴被告所不認，雖舉證人許萬得為證，惟許萬得為反訴原告之員工，所述自有所偏頗，況所證以電話解除者之 蔡喜隆 部分，亦為證人蔡喜隆所否認，自無法採信。又合約書第二十四條明載：「甲乙雙方所為之洽商或意思表示，均應以書面雙掛號郵寄送達對方」，本件合約簽訂手續業已完成，反訴原告未舉證證明反訴被告曾以『書面』表示放棄，是其主張反訴被告以放棄承租之行為，不法侵害反訴原告之權利，亦非可採。
㈢、綜上所述，反訴原告之請求為無理由，應予駁回。又反訴原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
丙、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
丁、據上論結，原告之訴及反訴原告之訴均無理由，依第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年一月七日
民事第四庭法官洪于智右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年一月七日
法院書記官林佳蘋