臺灣南投地方法院民事簡易判決 104年度投訴字第1號
原 告 林燕郎
訴訟代理人 張繼準 律師
複代理人 黃建閔 律師
被 告 陳國星
陳忻 和
上二人共同
訴訟代理人 吳光陸 律師
複代理人 蔡孟儒 律師
上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國年105月1
月19日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地及其上382號建號
房屋即門牌號碼為南投縣竹山鎮○街00號，原為被告陳國
星與訴外人 陳國輝 、 劉碧雲 共有，而原告於民國103年1
月8日以新臺幣（下同）840萬元向訴外人陳國輝、劉碧
雲購買系爭不動產，訴外人陳國輝、劉碧雲等人則依土地
法34條之1規定以多數決之方式出售系爭不動產，並於10
3年1月9日依法通知土地共有人即被告陳國星可行使優
先承買權，惟經通知後，被告陳國星未依期限與陳國輝、
劉碧雲等人訂約承買，原告 爰依 買賣契約登記為系爭不動
產之所有權人。又被告陳國星受通知後卻於103年2月18
日將其系爭房屋3分之1應有部分設定抵押權登記予其女
即被告 陳忻和 ，擔保被告陳國星對被告陳忻和於103年1
月14日成立之借款債權，惟陳國星經通知行使優先承買權
後，始設定抵押權予其女兒即被告陳忻和，被告陳忻和對
陳國星之債權是否存在，顯有疑義。退步言之，倘被告陳
忻和對被告陳國星之債權存在，亦係因本件原告購入系爭
不動產後，被告二人基於通謀虛偽意思表示而成立債權，
亦屬無效，抵押權即失所附麗應予塗銷。
（二）按消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任。又確認
法律關係不存在之訴，若被告主張其法律關係存在時，應
由被告負舉證責任，此有司法院30年院字第2269號解釋、
最高法院42年度台上字第170號判例可資參照。原告提起
本件係消極確認之訴，故如被告陳忻和認為陳國星積欠伊
借款債務，即應就被告陳忻和對於陳國星確實有抵押債權
存在之事項，負舉證責任，被告二人如可舉證證明被告二
人有抵押權債權存在及成立消費借貸契約，原告始有舉證
通謀虛偽意思成立債權之必要。次按「消費借貸為要物契
約，須交付金錢或其他代替物，以移轉所有權於他方，始
能成立」此有最高法院104年度台上字第1267號、最高法
院104年度台上字第914號等判決可參。惟查，依南投縣
○○鎮○○段○○○○號建物之謄本記載，系爭抵押權係為
擔保103年1月14日之被告陳忻和對被告陳國星借款債權
，故被告應證明被告陳忻和於103年1月14日有交付200
萬元予被告陳國星之事實，惟被告提出之匯款資料則係被
告陳忻和於103年2月20日匯款200萬元予陳國星，並非
103年1月14日，由於消費借貸為要物契約，須以金錢交
付為契約成立要件，於103年1月14日，並無任何交付借
款金額之資料，被告二人之消費借貸契約於103年1月14
日即尚未成立生效，故抵押權所擔保之103年1月14日借
款債權即不存在，故被告二人無法證明被告間有抵押權債
權存在及成立消費借貸契約。再者，倘如被告陳忻和所稱
「102年12月底，被告陳忻和即將身分證、印章交給其母
（即 張秀月 ）保管，並表示如果需要用錢就去辦理解約」
云云為真（此係假設語氣，原告仍否認），被告陳忻和係
與母親成立消費借貸契約，而非被告陳國星，被告陳國星
自無「取得金錢事實上管領力」之情。另依民法第603條
之規定，將金錢交付於金融機構時，所有權已移轉為該金
融機構所有，存款戶僅得請求返還同數額之金錢而已。故
縱有如被告所辯稱「102年12月底，被告陳忻和即將身分
證、印章交給其母即訴外人張秀月保管，並表示如果需要
用錢就去辦理解約」之情形，與銀行成立消費寄託者係被
告陳忻和，非被告陳國星或訴外人母親張秀月。而民法第
761條規定動產可以現實交付、指示交付及占有改定等交
付方式，惟如前述，被告陳忻和將金錢存入銀行後，其金
錢之所有權已與銀行存款混同而屬銀行所有，被告陳忻和
與銀行間成立消費寄託關係，其權利係向銀行請求返還金
錢之債權，與動產物權關係移轉方式全然無關。另查，被
告陳忻和於103年2月20日轉帳200萬元予陳國星，而被
告陳國星則立即於同年月21日將200萬元以跨行匯款之方
式匯出予帳號為00000000000000之帳戶，顯見該200萬元
係蓄意製造有借款之金流，無論該200萬元係匯出予何人
，被告陳國星並未取得該200萬元，甚為明確，原告訴請
確認債權不存在且請求被告陳忻和塗銷抵押權，實屬有據
。
（三）被告所提出之102年12月10日之「出租陽信商業銀行行舍
意向書」之資料僅有被告陳國星一人之簽名，原告否認其
形式真正，且依其所提供之資料，建造執照記載之起造人
為張秀月，亦非被告陳國星，故建物並非被告陳國星興建
，自不可能由被告陳國星出租予陽信商業銀行。另由被告
陳忻和於偵查程序所稱「102年12月底，被告陳忻和即將
身分證、印章交給其母保管，並表示如果需要用錢就去辦
理解約」與建造執照記載之起造人為張秀月相互核對可知
，該建物並非被告陳國星興建，而係由張秀月興建。臺中
市○里區○○段○○○號土地並非被告陳國星所有，縱被告
陳國星於該土地上有興建店鋪之事實（此係假設語氣，原
告仍否認），另依建物之建築執照申請書之記載，建築執
照申請書上5、建築概要，「工程造價概算欄位」記載其
建築成本為2,141,000元，並非1,000萬元。以上各項稽
證顯見被告二人所辯稱「被告陳國星於臺中市○里區○○
段○○○號土地上投入1,000萬元資金興建店鋪」云云，並
非事實。
（四）又系爭建物被告陳國星之持分為三分之一，且該建物為老
舊之建物，依該建物之價值，被告陳國星僅可分得39萬62
00元，故其持分價值僅39萬6200元，豈有可能設定200萬
元之抵押權，由是可知，係被告陳國星因系爭土地建物經
訴外人陳國輝、劉碧雲以土地法第34條之1多數決之方式
出售予原告，被告陳國星心有不平，故為損害原告之權利
而虛偽設定抵押權。
（五）本件被告二人係父女，被告陳國星於103年1月9日經通
知可行使優先承買權後，即於103年2月18日設定抵押權
予其女兒即被告陳忻和，抵押權則係擔保被告陳忻和對陳
國星於103年1月14日之債權，被告二人就土地出售之事
實均知之甚詳，被告二人間並無真正之借款及設定抵押權
之意思存在，按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者
，其意思表示無效，民法第87條第1項定有明文，是被告
二人就借款債權及設定抵押權等行為，均係通謀虛偽意思
表示，依民法第87條第1項之規定皆屬無效，原告訴請確
認債權不存在且請求被告陳忻和塗銷抵押權。
（六）依臺灣高等法院101年度上字第413號、最高法院89年度台
上字第1086號等判決意旨可知，抵押權為從物權，以其擔
保之債權存在為發生之要件，若所擔保之債權不存在，縱
為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立，故被告
二人所設定之抵押權係擔保103年1月14日被告陳國星向被
告陳忻和借款200萬元之抵押債權，被告陳忻和於103年1
月14日對被告陳國星之借款債權不存在已如前述，故該抵
押權即失所附麗，原告爰依民法第767條規定訴請被告二
人塗銷抵押權，應屬有據。
（七）所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條中段定有明文，此所謂妨害者，係指以占有以外方法，
客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權
之行為或事實而言，而所謂「不法」，僅須所有人對於行
為人之妨害，於法令上並無容忍之義務為已足，並非以行
為人之妨害具有刑事責任或有民事上無效、得撤銷事由為
必要，是以系爭抵押權既因其所擔保之債權不存在而不成
立，然仍為系爭抵押權之登記，導致原告將無法完滿及完
整行使系爭不動產之所有權權利，則原告本於系爭不動產
所有權人之地位，以民法第767條規定為請求權基礎，請
求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，自屬有據。
（八）並聲明：⑴確認被告陳忻和與被告陳國星就原告所有坐落
南投縣○○鎮○○段○○○○號建物（門牌號碼：南投縣竹
山鎮○街00號）於民國103年以竹普資字第002680號收件
，於民國103年2月18日所設定登記普通抵押權之新臺幣
200萬元之債權不存在。⑵被告陳忻和應塗銷對於原告所
有坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號建物（門牌號碼：南
投縣竹山鎮○街00號）於103年以竹普資字第002680號收
件，103年2月18日所設定之普通抵押權。
二、被告則以：
（一）本件原告係以被告二人間無真正借款及設定抵押權之意思
存在，依民法第87第1項之通謀虛偽意思表示而屬無效提
起本訴。就此主張，惟被告否認之，故本件依民事訴訟法
第277條規定以及最高法院48年台上字第29號判例「第三
人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三
人應負舉證之責。」之意旨，應由原告就被告二人間為通
謀虛偽意思表示一節負舉證責任。倘原告未能舉證，自應
駁回其請求。事實上，依原告所提出之買賣契約書末尾壹
拾捌之其他約定事項四，原告給付價金給訴外人陳國輝、
劉碧雲（下稱陳國輝等二人）時，已扣留本件抵押債權之
200萬元數額，並開立本票給訴外人陳國輝等二人以為擔
保，並於其他約定事項五記載，倘訴外人陳國輝等二人無
法塗銷致抵押權人實行抵押權強制執行，原告得逕以前項
扣留款清償該抵押債務，屆時視為其已付清全部買賣價金
，訴外人陳國輝等二人應將本票退還。足見一方面原告給
付之價金已扣留200萬元未付，並無損害，另一方面在訴
外人陳國輝等二人未能塗銷系爭抵押權時，原告即應清償
該200萬元債務，顯見原告似不爭執此200萬元債權存在
，如何又認此債權為虛偽提起本訴？
（二）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物
返還之契約，民法第474條第1項定有明文。參照最高法
院88年度台上字第1858號判決「金錢借貸契約為要物契約
，以貸與人『金錢之交付』為該消費借貸契約成立之要件
。此所謂交付，指貸與人將其對為借貸標的款項之事實上
管領力移轉與借用人而言。換言之，須借用人就貸與人所
移轉之款項有自由支配之能力，始足當之。」，僅須貸與
人將其對為借貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人，
使借用人就貸與人所移轉之款項有自由支配之能力，即符
合消費借貸以金錢交付為契約之成立要件。本件原告以被
告二人於103年1月14日訂立消費借貸契約時並無交付借
貸款項，認該消費借貸契約當時尚未成立生效，然事實上
，被告陳忻和於被告陳國星102年12月底北上探望時即將
國民身分證及印章交給其母保管，並稱存摺放在家裡，如
果需要用錢就去辦理解約云云（參臺灣臺中地方法院檢察
署檢察官103年度偵字第15282號不起訴處分書第3頁第13
至15行），足見被告陳忻和已將200萬元借貸款項之事實
上管領力移轉與被告陳國星，被告陳國星得隨時解約以取
得該筆款項，實與上開規定所揭櫫之交付要件之內涵無違
。是原告以被告二人之消費借貸契約於民國103年1月14日
訂立時並無交付金錢款項，認該消費借貸契約尚未成立生
效，顯屬無據。
（三）原告另主張被告二人於103年1月14日所成立之消費借貸
時尚未交付金錢，至同年2月20日始轉入被告陳國星之帳
戶，因此消費借貸關係不成立，此一看法恐有誤解，蓋一
方面被告陳忻和已將200萬元借貸款項之事實上管領力移
轉與被告陳國星，被告陳國星得隨時解約以取得該筆款項
，另一方面金錢交付不限於現實交付，基於民法第761條
第2項占有改定亦可。本件被告陳忻和既已交付身分證、
印章，與允諾被告陳國星如需用錢時可持其身分證、印章
及存摺向銀行辦理定期存款解約，則在103年1月14日被
告二人訂立抵押權設定契約時，在該日確因占有改定及事
實上管領力之移轉而成立消費借貸關係，並無原告所稱欠
缺金錢交付之情。
（四）被告二人間於103年2月18日就系爭建物設定200萬元之
普通抵押債權，係在原告103年3月24日登記取得系爭建
物所有權之前，當時系爭建物被告陳國星有所有權應有部
分3分之1，因被告二人間確有200萬元借貸關係存在，
此有被告陳忻和於103年2月20日自其上海商業儲蓄銀行
000000000000號帳戶轉帳200萬元入被告陳國星在同一銀
行之000000000000號帳戶，並於翌日即以跨行匯款之方式
匯入被告陳國星於郵局之帳戶，帳號為000000000000000
，並以此作為興建店鋪工程款之支應，並非刻意製造借款
金流之事實，則系爭抵押權設定係為擔保上開200萬元債
權，自非虛偽，不能因該設定時間及被告二人為父女，即
認一定為通謀虛偽。訴外人陳國輝就本件同一事實提出告
訴，經檢察官認定被告二人間確有金錢借貸之事實，並就
訴外人陳國輝指訴抵押權設定為不實，亦認為其主觀臆測
而難信為真，此有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官103年
度偵字第15282號、103年度偵續字第365號不起訴處分
書可參，足見原告主張顯屬無據。
（五）又原告屢以被告二人間為父女關係、被告陳國星知悉可行
使優先承買權後，即於103年2月18日設定抵押權予被告
陳忻和，認被告二人間並無真正借款及設定抵押權之意思
存在，應屬通謀虛偽意思表示云云，然一方面原告並無證
據證明被告二人間之消費借貸契約為通謀虛偽意思表示而
成立，另一方面亦不能以被告二人間之親屬關係及抵押權
之設定時間，遽論被告二人間確有通謀虛偽意思表示。蓋
原告與訴外人陳國輝、劉碧雲雖於103年1月8日簽訂系
爭不動產買賣契約，並於隔日1月9日由陳國輝、劉碧雲
依法通知被告陳國星可行使優先承買權，然因被告陳國星
於102年12月10日與訴外人陽信商業銀行股份有限公司（
以下簡稱陽信銀行）簽訂租賃意向書，陽信銀行要向被告
陳國星承租臺中市○里區○○段○○○○號土地，擬興建店
鋪，而被告陳國星於102年10月19日即委託訴外人 黃沛永
建築師事務所繪製店鋪建築圖，嗣為配合陽信銀行之使用
需求，於103年2月24日、同年3月3日數次變更建築圖
，迄至103年3月6日始向臺中市政府都市發展局申請建
造執照，並於103年3月17日取得臺中市政府都市發展局
核發之103中都建字第00692號建造執照，而上開工程需
投入至少1,000萬元資金，被告陳國星因資金不足，遂向
被告陳忻和借貸200萬元，並將其所有之系爭不動產房屋
應有部分1/3設定抵押權予被告陳忻和以為擔保。由上開
所述可知，被告陳國星早於原告與陳國輝、劉碧雲訂立系
爭不動產買賣契約之時，即有於臺中市○里區○○段○○○
○號土地上興建店鋪之計劃，且因興建店鋪至少需1,000
萬元之工程資金，被告陳國星始向被告陳忻和借貸200萬
元，並以其所有之系爭房屋應有部分1/3設定抵押權予被
告陳忻和以為擔保，足見店鋪之興建計劃與工程資金之需
求均於原告與陳國輝、劉碧雲訂立系爭不動產買賣契約前
即已存在，並非被告陳國星於接獲可行使優先承買權之通
知後始與被告陳忻和偽作消費借貸契約與設定抵押權。
（六）原告以上開店鋪起造人為訴外人張秀月，並非被告陳國星
，且建照執照申請書之工程造價概算欄位記載建築成本為
2,141,000元，亦非1,000萬元，遂認被告二人所辯稱被告
陳國星需投入1,000萬元資金興建店鋪並非事實云云，應
有誤會，蓋一方面建造執造雖記載起造人為張秀月，然自
始至終與陽信銀行洽商者均為被告陳國星，已如上述，且
張秀月婚後即辭去工作而為家庭主婦，衡情應無可能有資
金興建店鋪，則實際出資興建店鋪並有資金需求者應為被
告陳國星，張秀月僅為名義上之起造人，另一方面，建造
執照申請書上之工程造價概算係依據各縣市政府所訂之標
準計算，並以此作為課徵相關規費之依據，核與建物之實
際工程造價無涉。
（七）至於原告主張被告陳國星102年2月20日取得200萬元時
尚無建物興建，被告陳國星自無給付興建房屋工程款1,00
0萬元之必要云云，然店鋪建築圖於102年10月19日即已
繪製完畢，只待該建築圖送審、取得建築執照後即可興建
店鋪，被告陳國星遂在102年2月20日取得200萬元以作
為興建工程款支付之預備，但陽信銀行卻在被告陳國星取
得200萬元後數次變更建築圖，以致興建店鋪計劃有所延
宕，則原告僅憑被告陳國星102年2月20日取得200萬元
時尚無建物興建，遽認當時並無給付興建房屋工程款之必
要，應有誤會。
（八）被告二人間確實存有消費借貸及設定抵押權之意思存在，
自不可僅憑原告臆測之詞，即認有通謀虛偽意思表示存在
；況本件亦有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官103年度偵
續字第365號不起訴處分書所認「被告2人雖屬至親，惟確
有金錢借貸之事實，告訴意旨及聲請再議狀空言指摘被告
2人係不實設定抵押權，純屬主觀臆測，自難驟信為真」
（參見該不起訴處分書第4頁第13至15行），益徵原告提
起本件訴訟顯屬無據，應予判決駁回。
（九）並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
（一）坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地及其上382號建號
房屋即門牌號碼為南投縣竹山鎮○街00號，原為被告陳國
星與訴外人陳國輝、劉碧雲共有。原告於103年1月8日
以840萬元向訴外人陳國輝、劉碧雲購買其所有系爭不動
產應有部分，訴外人陳國輝、劉碧雲等人則依土地法34條
之1規定以多數決之方式出售系爭不動產，並於103年1
月9日依法通知土地共有人被告陳國星可行使優先承買權
。惟經通知後，被告陳國星未依期限與陳國輝、劉碧雲等
人訂約承買，原告爰依買賣契約登記為系爭不動產之所有
權人。
（二）被告陳國星於103年2月18日將坐落南投縣○○鎮○○段
○○○○號建物即門牌號碼：南投縣竹山鎮○街00號房屋，
應有部分3分之1，設定抵押權予被告陳忻和，擔保被告
陳國星對被告陳忻和於103年1月14日成立之借款債權，
由南投縣竹山地政事務所103年以竹普資字第002680號收
件，完成登記。
（三）被告陳忻和於103年2月20日自其上海商業儲蓄銀行0000
00000000號帳戶轉帳200萬元入被告陳國星在同一銀行之
000000000000號帳戶，並於翌日即以跨行匯款之方式匯入
被告陳國星於郵局之帳號000000000000000帳戶內。
四、本件爭點及本院之判斷：
原告主張之上開事實，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，
依兩造之主張及答辯暨舉證，本件應審究之爭點在於：被告
二人間有無成立系爭200萬元之消費借貸契約？原告主張被
告二人間之系爭消費借貸契約，債權並不存在，亦係屬通謀
虛偽意思表示，應屬無效，有無理由？原告請求確認被告二
人間所設定之200萬元抵押債權不存在，及請求被告陳忻和
應塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？本院之判斷如下
：
（一）原告主張其於上揭時間向訴外人 劉國輝 、劉碧雲購買系爭
土地及房屋，並依土地法第43條之1之規定通知被告陳國
星行使優先購買權，被告陳國星於受通知後，卻於103年
2月18日將其系爭房屋3分之1應有部分設定抵押權登記
予其女即被告陳忻和，擔保被告陳國星對被告陳忻和於10
3年1月14日成立之借款債權，惟消費借貸契約，須交付
金錢或其他代替物，以移轉所有權於他方，始能成立，然
被告提出之匯款資料則係被告陳忻和於103年2月20日
匯款200萬元予陳國星，並非103年1月14日，於103年
1月14日，並無任何交付借款金額之資料，被告二人之消
費借貸契約於103年1月14日即尚未成立生效，故抵押權
所擔保之103年1月14日借款債權即不存在等語，並提出
不動產買賣契約書、台中太平郵局存證信函000025號、台
中大全街郵局存證信函000114號、建物登記第一類謄本、
抵押權設定登記申請書等件為證，被告則予否認，辯稱：
被告陳忻和既已交付身分證、印章，與允諾被告陳國星如
需用錢時可持其身分證、印章及存摺向銀行辦理定期存款
解約，則在103年1月14日被告二人訂立抵押權設地契約
時，在該日確因占有改定及事實上管領力之移轉而成立消
費借貸關係等語，經查：
1、坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地及其上382號建號
房屋即門牌號碼為南投縣竹山鎮○街00號，原為被告陳國
星與訴外人陳國輝、劉碧雲共有。原告於103年1月8日
以840萬元向訴外人陳國輝、劉碧雲購買其所有系爭不動
產應有部分，訴外人陳國輝、劉碧雲等人則依土地法34條
之1規定以多數決之方式出售系爭不動產，並於103年1
月9日依法通知土地共有人被告陳國星可行使優先承買權
。惟經通知後，被告陳國星未依期限與陳國輝、劉碧雲等
人訂約承買，原告爰依買賣契約登記為系爭不動產之所有
權人之事實，為兩造所不爭執，堪信為真。
2、被告陳國星於103年2月18日將其系爭房屋應有部分3分
之1設定抵押權登記予被告陳忻和，擔保被告陳國星對被
告陳忻和於103年1月14日成立之借款債權200萬元之事
實，有原告所提建物登記第一類謄本在卷可稽，亦為兩造
所不爭執，堪信為真。惟原告主張，系爭抵押債權於抵押
權設定時，並不存在。被告則辯稱，設定抵押權時，被告
二人間之消費借貸200萬元已存在等語，是兩造間就被告
二人消費借貸契約是否成立，已有爭執，經查：
⑴當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。又稱消費借貸者，於
當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代
替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，
因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借
貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消
費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借
款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之
交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借
貸關係存在。最高法院98年度台上字第1045號判決可資參
照。金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之
事實，負舉證之責。亦有最高法院80年度台上字第2269號
及第2517號判決可按。本件原告主張被告二人間之消費借
貸債權不存在，被告二人則辯稱其二人消費借貸意思表示
合致，並已交付借款，消費借貸契約成立等語，則揆諸上
開說明，自應由貸與人即被告陳忻和就交付金錢予被告陳
國星之事實，負舉證責任。
⑵本件被告辯稱被告陳忻和於被告陳國星102年12月底北上
探望時即將國民身分證及印章交給其母保管，並稱存摺放
在家裡，如果需要用錢就去辦理解約云云，足見被告陳忻
和已將200萬元借貸款項之事實上管領力移轉與被告陳國
星，被告陳國星得隨時解約以取得該筆款項，實與消費借
貸規定之交付要件之內涵無違。是被告二人之消費借貸契
約於103年1月14日訂立時，即已交付金錢款項，該消費
借貸契約業已成立等語，並提出被告陳忻和之上海商業銀
行000000000000號帳戶存摺及內頁、陳國星同銀行000000
000000號帳戶存摺及內頁、臺灣臺中地方法院檢察署檢察
官103年度偵字第15282號、103年度偵續字第365號不
起訴處分書、陳國星郵政綜合儲金簿（帳戶000000000000
00號）等件為證（見本院卷第53頁至64頁、第151頁），
原告予以否認，陳稱：縱被告陳忻和有將國民身分證及印
章交給其母保管，並稱存摺放在家裡，如果需要用錢就去
辦理解約云云為真，被告陳忻和係與母親成立消費借貸契
約，而非被告陳國星，被告陳國星自無「取得金錢事實上
管領力」之情。另依民法第603條之規定，將金錢交付於
金融機構時，所有權已移轉為該金融機構所有，存款戶僅
得請求返還同數額之金錢而已。故縱有如被告所辯稱之上
開之情形，與銀行成立消費寄託者係被告陳忻和，非被告
陳國星或訴外人母親張秀月。被告陳忻和將金錢存入銀行
後，其金錢之所有權已與銀行存款混同而屬銀行所有，被
告陳忻和與銀行間成立消費寄託關係，其權利係向銀行請
求返還金錢之債權，與動產物權關係移轉方式全然無關。
是被告二人之消費借貸契約於103年1月14日訂立時，並
無交付金錢款項，該消費借貸契約尚未成立生效等語。然
查：
①參諸最高法院84年度台上字第677號判決要旨：「按消
費借貸契約，固為要物契約，但不以契約成立時現實之
交付為必要。如借貸雙方約定以另一已移入一方管領之
金錢，作為消費借貸所付之款，仍應發生交付之效力。
仍無礙消費借貸契約之成立。」及最高法院88年度台上
字第1858號裁判要旨：「金錢借貸契約為要物契約，以
貸與人「金錢之交付」為該消費借貸契約成立之要件。
此所謂交付，指貸與人將其對為借貸標的款項之事實上
管領力移轉與借用人而言。換言之，須借用人就貸與人
所移轉之款項有自由支配之能力，始足當之。」，又「
消費借貸因金錢或其他代替物之交付而生效力，固為修
正前民法第四百七十五條所明定（修正後已刪除該條規
定），但所謂「交付」，原不以現實交付為限，倘貸與
人已依轉帳方式，將貸款撥入借用人之銀行帳戶內以代
交付者，自仍發生與現實交付同等之效力。」亦有最高
法院90年度台上字第2037號判決要旨可按。是貸與人與
借用人間就借貸款項已意思表示合致，並已將借貸標的
款項之事實上管領力移轉與借用人，借用人就貸與人所
移轉之借貸標的款項已有自由支配之能力者，即與所謂
「交付」相當。且按現今社會上買賣交易所用支付工具
，並不以現實交付為限，例如：「第三方支付」（Thir
d-PartyPayment）係指電子商務企業或是具有實力及
信用保障的獨立機構，與銀行間雙方簽約建立一個中立
的支付平台，提供與銀行支付結算系統介面，為線上購
物者提供資金劃撥的通路及服務之網路支付模式。在交
易過程中，買方選購確認商品後，使用第三方支付平台
提供的帳戶，進行貨款交付，支付方式非常多樣化，貨
款支付後，由第三方支付平台通知賣家貨款到帳，要求
進行發貨，買方在收到貨品及檢驗確認無誤後，通知付
款給買家，第三方支付平台再將款項轉至賣家帳戶。第
三方支付作為目前主要網路交易手段和信用仲介，最重
要之部分即是在網上商家和銀行間建立起連接，實現第
三方監管和技術保障之作用。目前我國已制定電子支付
機構管理辦法，於104年2月4日經總統公布（施行日
期由行政院定之）（見本院卷第192頁至204頁），而
行政院金融管理委員會目前同意辦理網路交易代收代付
服務將有中國信託商業銀行、第一商業銀行、玉山商業
銀行、永豐商業銀行及中華郵政公司，未來將持續增加
（詳見卷附第三方支付，維基百科，本院卷第208頁）
，是買家向賣家成立買賣契約時，並未現實交付貨款，
而係於收到訂購之貨品後，再通知第三方支付貨款予賣
家，此種交易方式，要難謂買賣雙方於貨品及貨款意思
表示一致時，其買賣因貨款尚未交付而不成立買賣契約
。另如飯店訂房或購物，買賣雙方經由網路介面就買賣
標的物及價金意思表示一致，買家將信用卡授權書以傳
真或電子郵件或其他方式寄送賣家，或約定貨到後付款
，此於一般交易常情，亦認於買賣雙方就買賣標的物及
價金意思表示一致時，雙方契約已成立，賣家於收到信
用卡授權書後，即將貨品寄送買家，契約即生效力。是
以現今交易常情，並不以買家現實交付價金予賣家，始
謂買賣契約成立，而係以賣家可取得價金之狀況下，即
認買賣契約成立甚明。
②本件被告陳忻和於102年12月底已將身分證、印章交付
其母張秀月保管，並允諾被告陳國星如需用錢時可持其
身分證、印章及存摺向銀行辦理定期存款解約等情，已
據被告陳忻和於臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵續
字第365號偵查中辯稱：伊父親陳國星於102年11月中
旬，在電話中跟伊說在中興路（即臺中市○里區○○段
○○○號土地）要蓋房子需要現金，稱要向伊借貸200萬
元，於同年12月底，被告陳國星和伊母到臺北探望伊，
伊就將伊國民身分證及印章交給伊母親，跟伊父母說伊
存摺放在家裡，如果需要用錢，就去辦理解約，伊與伊
弟弟之財務，係各自獨立，伊父親為了要讓伊安心，才
把該不動產設定抵押權給伊，伊借給被告陳國星之200
萬元係伊畢業後自己的存款，伊96年從國防醫學院畢業
，伊是軍費生，畢業後擔任牙醫官，每月約4、5萬元
，98年到桃園國軍總醫院當牙醫師，每月約12至15萬元
，101年到台大醫院受訓到現在，理財方式就是存款，
伊念國防醫學院後就沒有再跟家裡拿錢等語明確，並有
被告所提該不起訴處分書在卷可按（見本院卷第55頁至
59頁），且上開偵查案件係訴外人及原告之前手陳國輝
對被告二人上開行為提起偽造文書告訴，經臺灣臺中地
方法院檢察署檢察官以103年度偵字第18282號為不起
訴處分，告訴人陳國輝聲請再議，經臺灣高等法院臺中
分院檢察長發回續行偵查，臺灣臺中地方法院檢察署檢
察官續行偵查後，以103年度偵字第365號為不起訴處
分確定，亦有臺灣臺中地方法院檢察署上開不起訴處分
書2件在卷可佐（見本院卷第55頁至64頁），並經本院
依職權調取上開偵查卷宗核閱無訛。又被告陳忻和因其
父即被告陳國星於電話中向其借款，雖陳忻和於102年
12月底將其身分證、印章交付其母保管，然言明其父即
被告 陳國興 如需用錢時，即可持其身分證、印章至銀行
辦理解約等語，是被告陳忻和將身分證及印章交付其母
保管，然其真意係將其分分證及印章，交付其母代管，
於陳國星需用款時，即得解約支應，其係欲借貸予陳國
星，陳忻和之母張秀月僅係代為保管該身分證及印章而
已甚明。且按夫妻於日常家務，互為代理人。為民法第
1003條第1項所明定。被告陳忻和因欲將其定期存款20
0萬元借予其父陳國星，而縱將其身分證及印章交由其
目代為保管而於陳國星需用錢時，可由張秀月或陳國星
持至銀行解約，其借貸之對象，應係被告陳國星，並非
張秀月，原告指被告陳忻和所述之借貸縱然屬實，亦為
其與張秀月之借貸關係云云，要無足取。
③被告陳忻和借予被告陳國星之款項200萬元，係陳忻和
於上海商業儲蓄銀行000000000000號帳戶內之保險契約
滿期期金、定期存款結清及利息，亦有被告所提上開存
摺及內頁（見本院卷第53頁）及上海商業儲蓄銀行大里
分行103年10月7日上大里字第0000000000號函、103
年10月24日上大里字第0000000000號函暨交易明細表、
103年11月4日上大里字第0000000000號函暨交易明細
表附於臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵續字第365
號偵查卷第22頁至24頁、第26頁至27頁可憑，此經本院
調取此偵查卷核閱無誤。被告陳忻和已將身分證、印章
交付其母保管，及將置放於家中之存摺，同意被告陳國
星於需用款時即予解約領取使用，則被告陳忻和與陳國
星間，就系爭借貸款項200萬已於陳國星向陳忻和借款
，陳忻和同意時，其借貸之意思表示合致，陳忻和並已
於102年12月底將其身分證、印章及存摺交付陳國星（
由其配偶張秀月代為收受保管），同意陳國星於需用錢
時，即得持其身分證及印章致銀行辦理解約，則應審究
者為被告陳忻和是否已將借款200萬元之事實上管領力
移轉與被告陳國星？經本院向上海商業儲蓄銀行大里分
行查詢：㈠該分行客戶陳忻和00000000000000號帳戶，
其內頁中於103年2月20日中途結清之存款類型為何？
㈡上開辦理中途結清事項，是否須本人親自辦理？辦理
時需備何資料、文件？如非本人親自辦理所需資料、文
件是否不同？經大里分行以105年1月7日上大里字第
0000000000號函覆稱：㈠附件所示103年2月20日中途
結清之存款類型為綜合存款項下之定期性存款。㈡依本
行業務手冊之規範，存單存戶於約定期限前要求中途解
約時，應於七日以前通知本行，如未能於七日前通知者
，經本行同意後亦得受理。且本行並未規定中途結清需
本人親自辦理。中途解約需填寫綜合存款臨櫃辦理定期
性存款各項服務申請書並簽蓋原留印鑑即可辦理等語。
依上海商業銀行大里分行之函覆，可知被告陳忻和與陳
國星借貸之意思表示一致後，陳忻和於102年12月底將
其身分證、印章（鑑）交付其母張秀月代陳國星收受保
管後，被告陳國星即已處於隨時可持該陳忻和身分證、
印鑑章及留在家中之存摺，至上海商業銀行大里分行辦
理中途解約，領取200萬元現金以為支用。依上開說明
，被告陳國星於上揭時間向被告陳忻和為借款200萬元
之意思表示，陳忻和表示同意，陳忻和並於102年12月
底其父陳國星及其母北上探望時，將其身分證、印鑑章
交付其母張秀月代理陳國星收受保管，言明陳國星於需
用錢時即可持之前往銀行辦理解約，領取款項支用，而
依上海商業銀行大里分行之上開函文，被告陳國星隨時
得持陳忻和之身分證、留存銀行印鑑章及置於家中之存
摺，前往上海商業銀行大里分行辦理陳忻和定期存款中
途結清，則被告陳國星於102年12月底被告陳忻和交付
其身分證及印鑑章，授權同意陳國星領取使用時，即已
取得被告陳忻和該定期存款之事實上管領力，可隨時持
陳忻和之身分證及印鑑章至該銀行分行辦理定期存款中
途結清，領取款項支用，堪認被告陳忻和已為借款之交
付。被告辯稱被告陳忻和於被告陳國星102年12月底北
上探望時即將國民身分證及印章交給其母保管，並稱存
摺放在家裡，如果需要用錢就去辦理解約云云，足見被
告陳忻和在103年1月14日與被告陳國星訂立抵押權設
定契約時，在該日確因將其上開定期存款200萬元之事
實上管領力移轉與被告陳國星，被告陳國星得隨時解約
以取得該筆款項，實與消費借貸規定之交付要件之內涵
無違，而成立消費借貸關係等語，應屬可採，被告所辯
於系爭抵押權設定時，被告陳忻和尚未交付借款，雙方
消費借貸契約並不成立等語，則為不足採。
（二）原告主張被告二人間之系爭消費借貸契約，債權並不存在
，亦係屬通謀虛偽意思表示，應屬無效等語，為被告所否
認，辯稱：被告二人間確有200萬元之借貸關係，其債權
存在，且並無通謀虛偽意思表示等語，經查：
1、本件被告陳國星於上揭時間向被告陳忻和為借款200萬元
之意思表示，陳忻和表示同意，陳忻和並於102年12月底
其父陳國星及其母北上探望時，將其身分證、印鑑章交付
其母張秀月代理陳國星收受保管，言明陳國星於需用錢時
即可持之前往銀行辦理解約，領取款項支用，而依上海商
業銀行大里分行之上開函文，被告陳國星隨時得持陳忻和
之身分證、留存銀行印鑑章及置於家中之存摺，前往上海
商業銀行大里分行辦理陳忻和定期存款中途結清，則被告
陳國星於102年12月底被告陳忻和交付其身分證及印鑑章
，授權同意陳國星領取使用時，即已取得被告陳忻和該定
期存款之事實上管領力，可隨時持陳忻和之身分證及印鑑
章至該銀行分行辦理定期存款中途結清，領取款項支用，
堪認被告陳忻和已為借款之交付，已如前所認定，而被告
陳國星於103年2月20日至上海商業銀行大里分行辦理陳
忻和上開帳戶之定期存款中途結清200萬元，並於同日轉
帳匯入陳國星同銀行分行帳號00000000000000號帳戶，有
被告所提上海商業銀行大里分行之存摺及內頁各1份在卷
可參（見本院卷第53頁至54頁），並有上海商業銀行大里
分行103年10月24日上大里字第0000000000號函所附交易
明細附於臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵續字第365
號偵查卷第23頁可按，是原告指被告間消費借貸之債權不
存在云云，不足憑採。
2、原告另主張被告間之消費借貸係屬通謀虛偽意思表示，為
被告所否認，按當事人主張有利於己之事實，就其事實負
有舉證之責，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原
告主張被告間之消費借貸係屬通謀虛偽意思表示，自有先
就此項事實舉證之義務，此參諸最高法院48年台上字第29
號判例要旨：第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意
思表示者，該第三人應負舉證之責自明。又民事訴訟如係
由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不
能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯
之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回
原告之請求。本件原告主張被告間之消費借貸係屬通謀虛
偽意思表示，然並未舉證證明之，依上開說明，其此部分
之主張，亦為無理由。
（三）原告請求確認被告二人間所設定之200萬元抵押債權不存
在，及請求被告陳忻和應塗銷系爭抵押權之設定登記，為
被告所否認，查，被告陳國星於上揭時間向被告陳忻和為
借款200萬元之意思表示，陳忻和表示同意，陳忻和並於
102年12月底其父陳國星及其母北上探望時，將其身分證
、印鑑章交付其母張秀月代理陳國星收受保管，言明陳國
星於需用錢時即可持之前往銀行辦理解約，領取款項支用
，而依上海商業銀行大里分行之上開函文，被告陳國星隨
時得持陳忻和之身分證、留存銀行印鑑章及置於家中之存
摺，前往上海商業銀行大里分行辦理陳忻和定期存款中途
結清，則被告陳國星於102年12月底被告陳忻和交付其身
分證及印鑑章，授權同意陳國星領取使用時，即已取得被
告陳忻和該定期存款之事實上管領力，可隨時持陳忻和之
身分證及印鑑章至該銀行分行辦理定期存款中途結清，領
取款項支用，堪認被告陳忻和已為借款之交付。被告陳國
星並於103年2月20日至上海商業銀行大里分行辦理陳忻
和上開帳戶之定期存款中途結清200萬元，並於同日轉帳
匯入陳國星同銀行分行上開帳戶，被告間於上揭時間消費
借貸之意思表示一致，且被告陳忻和已有於102年12月底
將借款之事實上管領力移轉與陳國星，堪認已有借款之交
付，已如前述，則被告間所設定系爭抵押權所擔保之債權
，於系爭抵押權於103年2月18日設定登記時，即已成立
存在。從而，原告主張被告間之消費借貸關係不存在或無
效，及依民法第767條第1項之規定，請求：⑴確認被告
陳忻和與被告陳國星就原告所有坐落南投縣○○鎮○○段
○○○○號建物（門牌號碼：南投縣竹山鎮○街00號）於民
國103年以竹普資字第002680號收件，於民國103年2月
18日所設定登記普通抵押權之新臺幣200萬元之債權不存
在。⑵被告陳忻和應塗銷對於原告所有坐落南投縣○○鎮
○○段○○○○號建物（門牌號碼：南投縣竹山鎮○街00號
）於103年以竹普資字第002680號收件，103年2月18日
所設定之普通抵押權。為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經審酌
後認與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國105年2月2日
臺灣南投地方法院南投簡易庭
法官林錫凱
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國105年2月3日
書記官蕭元鳴