裁判字號：臺灣屏東地方法院87年訴字第736號刑事判決
裁判日期：民國89年02月15日
裁判案由：凟職
臺灣屏東地方法院刑事判決八十七年度訴字第七三六號
公訴人台灣屏東地方法院檢察署檢察官被告未○○選任辯護人黃榮作被告甲○○選任辯護人 葉武侯 被告乙○○選任辯護人 鄭國安
陳炳彰 被告卯○○選任辯護人 許清連
林鴻駿 邱佩芳 右被告因瀆職等案件，經檢察官提起公訴（八十六年度偵字第二五四０號、第二五七九號、第二七六一號、第五八七０號、第八二九六號、第九六三二號、偵緝字第二六四號），本院判決如左：
主文未○○、甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣，未○○處有期徒刑拾貳年，褫奪公權拾年，共同犯罪所得新台幣拾柒萬元，應予連帶追繳，並發還被害人戊○○，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之；甲○○處有期徒刑拾壹年，褫奪公權拾年，共同犯罪所得新台幣拾柒萬元，應予連帶追繳，並發還被害人戊○○，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
乙○○對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑肆年。又變造他人之身分證及駕駛執照，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月，扣案變造之午○○所有身分證及駕駛執照各一枚上之「乙○○」照片各壹張，沒收。應執行有期徒刑肆年貳月；扣案變造之午○○所有身分證及駕駛執照各一枚上之「乙○○」照片各壹張，沒收。
卯○○無罪。
事實
一、未○○於民國八十三年至八十六年三月間，係屏東縣崁頂鄉鄉長，甲○○自七十一年間起至八十六年三月間，均係任職屏東縣崁頂鄉公所之建設課課長，其等二人負責該鄉公所公共工程之發包、開標及底價核定等業務，為經辦公用工程之人，均係依據法令從事公務之人員。
（一）、未○○、甲○○二人均明知辦理公用工程不得收受回扣，竟基於共同收取回
扣之概括犯意聯絡，利用鄉公所於辦理金額低於新台幣（下同）二百萬元以下之小型工程時，得不公開招標，而逕行由鄉長指定二家以上廠商進行比價決標規定之機會，而於：
１、八十三年十月二十九日經辦「屏東縣○○鄉○○道路改善工程」時，由未○○指示甲○○向戊○○表示該工程願於批示公文時指定由其比價，惟須交付其二人一成之回扣，戊○○答應該條件後，即向其妻舅 蔡天固 所開設之大榮土木包工業行（以下簡稱大榮工業）及大友土木包工業行（以下簡稱大友工業）借牌，並由未○○指定由該二家工業行比價後，由戊○○填寫二家工業行之估價單投標比價，於比價後並由大友工業行以六十七萬二千元（底價六十九萬元）得標，戊○○於該工程完工請款後，即將工程款約一成即七萬元，送至屏東縣○○鎮○○路六二之一號甲○○住處，交由甲○○親自收取。
２、於八十三年十一月十八日經辦「崁頂村道路改善工程」及「圍內、圍寮村護欄工程」時，亦以同一方式及條件，由戊○○以大榮工業及大友工業二間工業行填寫估價單投標，於比價後，由大友工業於前一項工程以四十三萬八千元（底價四十五萬元），於後一項工程則以七十二萬八千元（底價七十四萬五千元）得標，戊○○於得標後因甲○○表示未○○急須用錢，遂於得標後即應甲○○之要求將約工程款一成即十萬元，送至甲○○前揭住處，由甲○○親自收取。
３、於八十四年一月二十五日辦理「圍寮村南天宮廣場工程」時，亦以同一方式及條件，由戊○○以大榮工業及大友工業二間工業行填寫估價單投標，於比價後，由大友工業以四十七萬二千元得標，惟本件工程因界址糾紛，致戊○○虧損，故戊○○並未依約於完工請款後交付工程款一成之回扣，至其二人收取回扣未遂。
（二）、未○○於民國八十三年間崁頂鄉長選舉時，因丑○○曾為其助選而認識，竟
於丑○○要求其給予工程承做之請求下，基於前揭收取回扣之概括犯意，於八十五年十月十二日辦理「北勢村溝子底巷道工程」時，表示願指定由其負責之進發土木包工業行（以下簡稱進發工業）及向 許得勝 借得之小勝土木包工業行（以下簡稱小勝工業）比價，惟須交付工程款之一成做為回扣，丑○○於答應後即填寫前開二家工業行之估價單投標比價，並由進發工業以一百七十五萬元得標，惟於事後未○○並未依約定向戊○○索取回扣而未遂。
（三）、未○○明知其雖有權核定該鄉公所公共工程之招標底價，惟依規定底價不得
洩漏予他人，否則即為違背其職務之行為，因其與乙○○時相往來熟識，而乙○○又願意交付賄款行賄而得知公共工程之底價，其竟於明知乙○○組成工程圍標集團圍標該鄉公所工程情形下，為取得乙○○交付之賄款，而於鄉公所於辦理金額高於二百萬元以上之工程公開招標時，違背職務洩漏其於審核公共工程價格中所得知之底價予乙○○知悉；乙○○則於得知底價後即召集欲投標廠商參加其圍標會議，並由乙○○洩漏底價予願出最高價圍標之指定廠商，再由其他廠商陪標之方式，向欲得標之廠商收受圍標金，乙○○則於取得圍標金後將其中之部分金額交付未○○以行賄，而於：
１、八十四年一月九日公開招標之「北勢村內道路工程」前，由丑○○於同年月七日下午，在屏東縣潮州鎮果菜市場對面參加由乙○○主持之圍標會議後，以支付工程款百分之十之條件得標，乙○○並將該工程之底價五百八十萬元告知丑○○，丑○○即以啟輝營造有限公司（以下簡稱啟輝公司）名義填寫五百七十八萬六千元之標單競標而得標，丑○○於得標後三日即交付五十七萬元予乙○○，再由乙○○將其中之部分金額交付未○○以行賄。
２、於八十四年三月二十七日公開招標之「崁頂村排水溝改建工程」前，辰○○為取得該工程，遂於同年月二十五日下午，前往前揭處所，參加由乙○○主持之圍標會議，並以支付工程款百分之十五左右之條件得標，乙○○並將該工程之底價三百零五萬元告知辰○○，辰○○即以立信有限公司名義填寫三百零五萬元之標單競標而得標，辰○○於得標後翌日即交付四十萬元予乙○○，再由乙○○將其中之部分金額交付未○○以行賄。
３、於八十四年四月十七日公開招標之「北勢村內道路工程」前，丑○○為取得該工程，遂於同年月十五日下午，前往前揭處所，參加由乙○○手下卯○○主持之圍標會議，並以支付工程款百分之十五之條件得標，乙○○並將該工程之底價四百七十七萬元告知丑○○，丑○○即以啟輝公司名義填寫四百七十五萬六千元之標單競標而得標，丑○○於得標後翌日即交付七十萬元予乙○○，再由乙○○將其中之部分金額交付未○○以行賄。
４、於八十四年四月二十日公開招標之「崁頂圍寮圍內村內道路工程」前，辰○○為取得該工程，遂於同年月十八日下午，前往前揭處所，參加由乙○○主持之圍標會議，並以支付工程款百分之十五左右之條件得標，乙○○並將該工程之底價四百七十五萬元告知辰○○，辰○○即以立建有限公司名義填寫四百六十九萬元之標單競標而得標， 陳某 得標後翌日即交付七十萬元予乙○○，再由乙○○將其中之部分金額交付未○○以行賄。
５、於八十四年十二月二十九日公開招標之「圍寮村巷道改善工程」前，辰○○為取得該工程，遂於同年月二十七日下午，前往前揭處所，參加由乙○○主持之圍標會議，並以支付工程款百分之十五左右之條件得標，乙○○即將該工程之底價二百八十六萬五千元告知辰○○，辰○○即以立信有限公司名義填寫二百八十四萬五千元之標單競標而得標，辰○○於得標後翌日即交付三十萬元予乙○○，再由乙○○將其中之部分金額交付未○○以行賄。
６、於八十五年一月二十五日公開招標之「圍內村巷道改善工程」及「屏六九線力社至州子段道路工程」前，辰○○為取得該工程，遂於同年月二十五日下午，前往前揭處所，參加由乙○○主持之圍標會議，並以支付工程款百分之十五左右之條件得標，乙○○即將該二件工程之底價分別為三百三十四萬二千元及二百八十六萬五千元告知辰○○，辰○○即以立信有限公司名義分別填寫三百三十二萬九千元及二百八十五萬一千元之標單競標而均得標，辰○○於得標後翌日即共交付四十萬元及三十萬元予乙○○，再由乙○○將其中之部分金額交付未○○以行賄。
二、乙○○於民國八十六年十二月十八日（公訴人誤為八十六年十二月六日），駕駛其所有之自用小客車（公訴人誤為向午○○借得自小客車）搭載住於彰化縣之午○○至彰化縣員林鎮訓練賽鴿，於回程時午○○不慎將其所有之皮包一只（內有身分證及駕駛執照各一枚）遺失掉落在乙○○車上，乙○○當時因本案遭通緝中，為掩飾身分，竟意圖為自己不法之所有，將午○○遺失於其車上之皮包一只（內有身分證和駕駛執照各一枚）加以侵占入已；並於當日在其屏東縣住處，以將午○○身分證及駕駛執照上之照片撕下，同時再換貼上其自己照片之式，變造該身分證及駕駛執照，足以生損害於午○○，嗣於同年月二十六日上午九時許，在屏東縣潮州鎮光春郵局前欲圍標時為屏東縣調查站以現行犯逮捕，並於其身上查得經變造之午○○身分證及駕駛執照各一枚（其嗣後於經屏東縣調查站人員帶回訊問時，雖於應訊時謊稱其係午○○，但並未行使該變造之特種文書）。
三、案經法務部調查局屏東縣調查站移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、被告未○○、甲○○、乙○○有罪部分：
一、訊據被告未○○、甲○○均矢口否認有收取回扣犯行，被告未○○另矢口否認有違背職務收受賄賂犯行，被告乙○○亦矢口否認有行賄犯行，被告未○○辯稱：均係依法辦理公共工程之招標，並未收取回扣及賄賂，工程底價係密封而於投標截止後開標前始交付鄉長，再由鄉長啟封後核定底價，不可能事先得知而洩漏云云；被告甲○○辯稱：其均係依法辦理公共工程之比價，並未與被告未○○共同向廠商戊○○收取回扣，戊○○所言不實；被告乙○○辯稱並未組成圍標集圍標崁頂鄉工程，亦無共同收賄或行賄犯行云云。經查：
（一）、被告未○○、甲○○犯罪事實欄一之（一）部分，業據戊○○於偵查中多次
供述在卷（參見八十六年度偵字第二五四０號第三六、四五、一四一頁以下），經核其供述就確實有前開三件交付回扣及交付回扣未遂等情節，及甲○○之住處係位於潮州郵局附近、且甲○○家中之擺設均能確實供出，其指述應足採信；至其對於第二次交付回扣予甲○○之時間係在得標後或領款後、地點係在其住處或甲○○住處，供述有差異，惟其業經於第三次偵訊時表明詳細日期已不記得了等語，以其交付回扣之時間係於八十三年至八十四年一月間，而制作筆錄之時間已為二年餘後之八十六年三月間以後，其細節記憶有不符，尚符常情；至於其於本院審理中雖就案情均供稱忘記了等語，惟係因其已罹患中風、腎衰竭、高血壓、糖尿病，因而記憶力已不清楚所致，業據其家屬 蔡月純 證述在卷並有其診斷證明書可佐，自不得認其證詞前後不符。佐以被告甲○○於偵查中曾供承大友工業負責人戊○○承包之崁頂鄉公所公程，是被告未○○核定由戊○○承包後，再由其通知 王某 至鄉公所比價等語；及公訴人對被告未○○及甲○○施以測謊後，其二人對於「未○○是否令甲○○向廠商索取回扣」之問題，答稱沒有，經以控制問題法、混合問題法及緊張高點法實施測謊鑑定，均呈說謊反應，有法務部調查局於八十六年三月三十一日八六陸三字第八六二二七０二七號鑑定通知書可佐（參見八十六年度偵字第二五四０號第一七五頁）等佐證。被告二人此部分所辨係屬卸責之詞，不足採信，其二人犯行，事證明確，足以認定。
（二）、被告未○○、乙○○犯罪事實欄一之（二）、（三）部分，業據廠商辰○○
、丑○○二人於偵查中詳細供述在卷（辰○○部分參見八十六年度偵字第二五四０號第六九頁、八十六年度偵字第二五七九號第二、十八頁，本院八十八年六月三日筆錄；丑○○部分參見八十六年度偵字第二五四０號第四九、
六六、一六０頁）；並有未○○與丑○○二人於八十四年四月十五、十六日通話之通訊監察作業摘要表，及丑○○與同案被告戌○○二人於八十四年五月二十五、二十六日通話之通訊監察作業摘要表在卷可佐（參見八十六年度偵字第二五四０號第五六頁以下）；及證人即承辦上開工程之屏東縣崁頂鄉鄉公所建設課技士申○○、壬○○，及於上開工程比價時須在場主計人員巳○○，主任祕書己○○等人之證詞可證（參見本院八十八年十一月十一日筆錄）。經審酌上開證據：
１、被告乙○○確有圍標之行為及收取圍標金之犯行，業據證人辰○○、丑○○、戊○○、子○○、庚○○、癸○○、酉○○等人供述及證述在卷。又丑○○於本院審理中雖證稱其於偵查中所供述者均不實在，係調查站人員先寫好筆錄後要其簽名云云，惟查其於偵查中之三次訊問時，對於上開案情之細節及過程均詳細供明在卷，且調查站之筆錄均經多次修改，如係單純簽名應不可能對筆錄為多次之修改，且其並於筆錄上親自簽名蓋章，並於檢察官八十六年三月二十一日訊問時亦為同樣之供述，其於偵查中之供述應與事實相符，自為可採，其於本院審理中翻異前供，係屬迴護被告等人之詞，不足採信。
２、證人申○○、壬○○、巳○○、己○○等人證稱：定底價之過程係預算書製作好之後，送相關人員審核，相關人員係建設課、主辦人員、課長、主計、祕書、鄉長五位，開標前最後十分鐘再由鄉長來定底價，如須送縣政府審核者，則於審核後寄交主辦人員，但是底價仍是由鄉長定，不是補助單位訂定等語。則以此訂定底價之過程而言，被告未○○自有機會於事前得知底價，且其始為底價之最後決定者，並非如其所辯稱之不可能於事前得知底價。
３、前揭通訊監察書之內容已明顯提及圍標、擋標，且未○○與丑○○二人之對話並明顯可解讀為係未○○詢問丑○○，於未○○之圍標會議時以工程款之幾成得標；丑○○並於偵查中，並對於通話內容供稱確係未○○詢問其於八十四年四月十七日公開招標之「北勢村內道路工程」之圍標會議中得標成數之對話，且供稱其於對話當日中午，曾與未○○、乙○○二人於崁頂鄉公所之會議室商談該工程圍標成數，因乙○○要求其須以百分之十六圍標，其則堅持能力只能支付百分之十五，至其二人未達成合意，未○○因而於當日圍標會議後打電話詢問其得標之成數等語。依此通話內容已足見被告未○○與乙○○確有上開犯行。至丑○○及被告乙○○等人至審理中雖翻異前詞，辯稱該對話之內容係賽鴿賭博之成數，惟其等均未提出任何賭博之證據以證其說，自不足採信。
４、又公訴人對被告未○○及乙○○施以測謊後，未○○供稱「未曾告知乙○○工程底價」、「乙○○未給其搓圓仔湯錢」，乙○○供稱「未送錢給未○○」、「無人告知其底價」經以控制問題法、混合問題法實施測謊鑑定，均呈說謊反應，有法務部調查局於八十六年三月三十一日八六陸三字第八六二二七０二七號鑑定通知書及八十七年二月十九日八七陸三字第八七一三０二六四號鑑定通知書可佐（參見八十六年度偵字第二五四０號第一七五頁、八十六偵字第九六三二號第一五０頁）。
（三）、綜上所述，被告二人所辯，顯均係卸責之詞，不足採信，其二人此部分之犯行，事證明確，足以認定。
二、被告乙○○侵占及偽造文書部分：業據被告乙○○坦承犯行不諱；核與證人午○○證述其係於上揭時地搭乘被告之自用小客車去放鴿子，回家後發現其所有之皮包不見了（內有身分證及駕駛執照各一枚），隔日詢問被告時，被告稱未看見其皮包、身分證、駕駛執照等物，其就於隔日去申請補發等語相符；此外，並有經變造成被告照片之午○○所有身分證、駕駛執照各一枚扣案可佐。又公訴人未經傳喚午○○訊問，被告亦未坦承此部分犯行，而僅以扣得經變造成被告照片之午○○所有身分證、駕駛執照各一枚，即認係被告所竊取，此部分與事實不符，自不足採。被告犯行，事證明確，足以認定。
三、按被告等人犯罪後貪污治罪條例業經於八十五年十月二十三日經總統公布修正施行，經比較新舊法，以修正前之舊法對被告等人為有利，應以修正前之舊法為被告等人論罪科刑之依據。被告未○○及甲○○行為時均係依據法令從事公務之人員，核被告未○○所為，犯罪事實欄一之（一）１、２部分係犯修正前（本院按：以下所稱之貪污治罪條例皆係指修正前之舊法及條號）貪污治罪條例第四條第一項第三款之收取回扣罪既遂罪、犯罪事實欄一之（一）３及（二）部分係犯同條第二項之收取回扣罪未遂罪，犯罪事實欄一之（三）部分係犯同條項第五款之違背職務收賄罪，犯罪事實欄二部分係犯刑法第二百十二條之變造特種文書罪及第三百三十七條之侵占遺失物罪。被告甲○○所為，犯罪事實欄一之（一）１、２部分係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之收取回扣罪既遂罪、犯罪事實欄一之（一）３及（二）部分係犯同條第二項之收取回扣罪未遂罪。被告乙○○所為，係犯貪污治罪條例第十條第一項之對於公務人員違背職務行為交付賄賂罪。被告未○○與甲○○就所犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之收取回扣罪既遂及未逐罪間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告未○○所犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之收取回扣既遂罪及未遂罪之數行為間，及同條項第五款之違背職務收賄罪數行為間，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，應論以一較重之收取回扣既遂罪及違背職務收賄罪，並加重其刑；其所犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之收取回扣罪、第五款之違背職務收賄罪間；及刑法第二百十二條之變造特種文書罪、第三百三十七條之侵占遺失物罪間，分別有方法目的之牽關係，為牽連犯，分別應從一重之貪污治罪條例第四條第一項第三款之收取回扣罪及變造特種文書罪處斷；其洩漏工程底價
予被告乙○○之洩密行為，為違背職務之當然行為，不另論刑法第一百三十二條之洩密罪；其並非竊取他人之身分證及駕駛執照，而係侵占他人之遺失物，業見前述，公訴人認係犯竊盜罪，其起訴法條尚有未洽，因二者之社會基本事實相同，應予變更法條（參見最高法院八十六年度台非字一八七號判決），其雖以一行為變造二種特種文書，惟因只侵害一個人及社會法益，仍只構成一罪；其所犯收取回扣罪及變造特種文書罪間，犯意各別，行為互殊，為數罪，應分論併罰。被告甲○○所犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之收取回扣既遂罪及未遂罪之數行為間，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應論以一較重之收取回扣既逐罪，並加重其刑。被告乙○○與被告未○○間之犯罪結構，並非由乙○○與被告未○○共同為洩漏底價之違背職務行為，而係由被告乙○○交付賄款以取得公共工程之底價，且就乙○○部分其係取得廠商之圍標金，就其而言該筆金錢並非賄款，故其所為，應係犯貪污治罪條例第十條第一項之對於公務人員違背職務行為交付賄賂罪，而非同條例第四條第一項第三款之收取回扣罪及第五款之違背職務收賄罪，公訴人起訴之法條應有未洽，因此二罪間就交付金錢之基本社會事實相同，應予變更起訴法條。茲審酌被告三人犯後猶否認犯行，態度不佳且無悔意，被告未○○、甲○○均為公務員身分，竟不知潔身自愛，收取工程回扣，影響工程品質及國家預算，危害國家官史形象甚巨；乙○○行賄公務人員，並長期勾結公務人員，非法從事工程圍標，嚴重剝屑合法廠商之權益及吞蝕政府公帑，並間接破壞吏治，影響工程品質及國家預算，又變造他人證件危害他人；其等三人之犯行均有多件，及其等三人貪圖不法利益之犯罪動機、目的等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑；被告乙○○部分並定其應執行之刑；被告未○○、甲○○，並均依貪污治罪條例第十六條之規定宣告褫奪公權十年，以資懲儆。扣案經變造之午○○所有身分證及駕駛執照各一枚上之「乙○○」照片各一張，係被告乙○○所有供犯罪所用之物，業據被告乙○○供明在卷，應依同法第三十八條第一項第二款宣告沒收。又被告未○○、甲○○二人犯罪事實欄第一之（一）犯罪所得共十七萬元，應依同條例第九條第一、二項之規予以連帶追繳，並發還被害人戊○○，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之；至於犯罪事實欄第一之（三）犯罪所得因被告二人及同案被告乙○○均否認，至無法計算其所得金額，無從追繳，並予敘明。
乙、被告未○○、甲○○、乙○○、卯○○無罪部分：
Ⅰ、被告未○○、甲○○被訴起訴書第一項第（一）、（二）、（四）款涉犯刑法第一百三十二條第一項洩密罪及同法第二百十三條偽造文書罪嫌部分：
一、公訴意旨如起訴書第一項第（一）、（二）、（四）款所載（如附件）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例可資參照。本件公訴人認被告二人涉犯此部分之犯行，係以廠商丑○○、辰○○、戊○○等人之指述為論據。
三、訊據被告二人均堅決否認犯行，辯稱：招標有一定之作業程序，不可能私自通知廠商來比價，其等均係依規定指定廠商後，由主辦工程項目之建設課發函通知指定之廠商來確實參與比價後得標等語。經查：
（一）、丑○○於偵查中即是供稱：於開標前並不知道底價，係於開標始知道底價等
語（參見八十六年偵字第二五四０號卷第六十六頁背面）；於本院審理中證稱於屏東調查站時所供並不實在，係因害怕遭收押始為不實之供述（參見本院八十八年六月三日筆錄）；事實上被告未○○並非指定工程由其承做，而只是指定其去比價，其均確實經過比價而得標等語；另辰○○於偵查中雖曾供稱被告未○○曾洩漏底價，惟於本院審理中業經具結供擔保後證稱：於偵查中就底價部分所供述並不實在，事實上並沒有人告知其底價，底價是其根據合約書中記載的各項單價自行算出來的等語（參見本院八十八年六月三日筆錄）；比較其二人就此部分之指述及證詞，其等於偵查中係被告身分較易為不實之供述，且未具結以供擔保，其等偵查中之指述，應較不可採，而應以審理中之證述為真實。戊○○於本院審理中因已罹患重病對於案情已無法記憶（參見本院八十八年七月五日筆錄），惟於偵查中四次訊問，僅於八十六年三月二十一日之偵訊中泛稱「一般的都是先訴底價，大家再去比價」等語（參見八十六年偵字第二五四０號卷第四十六頁），然均未具體指述被告二人有於何件工程比價前事先洩漏底價之情形，尚不得認為係具體之證據。
綜上證據，被告二人應無洩密犯行。
（二）、證人即承辦上開工程之屏東縣崁頂鄉鄉公所建設課技士申○○、壬○○，及
於上開工程比價時須在場主計人員巳○○，主任祕書己○○等人均證稱：工程招標之程序，係由建設課技士簽報工程及合格之廠商後，由鄉長指定二家廠商，然後由建設課發文給廠商通知他們來比價；廠商也可以郵寄至郵政信箱，不必親自過來比價，開標時只要其等就直接至郵局把標單拿回來，開標時投標人不一定要在場，只要郵政信箱有二件標單就可以開標了；召標之過程，鄉長指定廠商後須由建設課承辦人員發文通知廠商比價，鄉長不可能私下通知廠商比價等語。另證人即依規定於比價會議須在場或須代理在場之該鄉公所人員己○○、申○○、壬○○、辛○○、丁○○等人，於本院提示扣案上開工程工程合約書中之「比價紀錄表」命其辯認時均證稱：比價紀錄表上之簽名及蓋用之職章，確實係其等親自簽名及蓋用，其等確實有參與上開工程之比價會議等語（參見本院八十八年十一月十一日、十一月三十日筆錄）。上開工程既確實曾經過通知廠商投標及比價，被告二人自無使公務員登載不實之偽造文書犯行。
（三）、綜上證人證詞及招標、比價過程可知被告二人並無公訴人所指之洩密及偽造
文書罪嫌，就此本應為被告二人無罪之諭知，惟因公訴人係認此部分與收取回扣等有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係起訴，爰不另為無罪之諭知。
Ⅱ、被告未○○、乙○○被訴起訴書第一項第（五）款涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三、五款收取回扣罪嫌部分：
一、公訴意旨如起訴書第一項第（五）款所載（如附件）。
二、本件公訴人認被告二人涉犯此部分之犯行，係以於同案被告乙○○住宅搜索查獲之帳冊資料記載；及認為同案被告乙○○曾於屏東調查站之初次訊問時及公訴人偵查中供承部分交付回扣予被告之犯行，故雖乙○○嗣後於偵查中即翻異前詞，無非事後卸責之詞，不足採信為論據。訊據被告二人則堅決否認犯行，辯稱並無此部分之犯行等語。
三、經查：
（一）、乙○○於偵查中曾坦承者，只有供稱扣案帳冊記載：八十五年二月十五日、
給付「鄉」二十萬元之該項記錄，係代表八十五年二月十五日「崁頂鈺榮橋至港東二號橋農路改善工程」開標後，其致送給未○○二十萬元之圓仔湯錢回扣等語；然查其同時又供稱該筆款項係其同日於其高雄區中小企業銀行潮州分行提領後交付予未○○等語（參見八十六年偵字第九六三二號卷第九頁背面）。惟查，乙○○於本院審理中業經供稱其當時係為不實之自白等語，其於本院中之辨稱，經本院向高雄區中小企業銀行潮州分行調取乙○○八十五年二月間於銀行之存提款往來紀錄後，乙○○於當日及二月一日至二月十五日間並無該項提款紀錄，有該銀行八十八年十二月二十四日第三０七號函在本院卷可稽，乙○○辯稱其當時之此項自白係不實在等語，自可採信，此部分自不足為被告二人不利之證據。
（二）、另乙○○於偵查中業經供明該帳冊中：第五頁記載給付蔡先生二十一萬元、
第六頁記載給付蔡先生五萬元、第十八頁記載給付蔡先生十五萬元等與未○○金錢往來之記錄，則是未○○簽發本票向其借款使用，並非圓仔湯錢回扣等語。經審酌乙○○之辯解，核與曾目賭未○○與乙○○二人曾因債款未清償而發生口角之 許益彰 、 余榮祥 二人證稱：曾於八十六年春節過後之某一天，其等與未○○及乙○○四人於余榮祥家中住處打麻將時，未○○與乙○○二人曾因債款未清償而發生口角，因乙○○嘲笑未○○欠債不還，未○○被激怒後則當場拿出現金約三、四十萬元交付乙○○， 王王潔 於取得金錢後則自身上拿出本票二、三張還予未○○，未○○即當場將本票撕毀等語，經核證人二人之證詞相符，且與乙○○辯稱相符；又乙○○當時係於羈押禁見中，其等應無串供之可能，證人之證詞自足以採信。
（三）、綜上證據，足認被告二人並無公訴人所指之犯行，就此本應為被告二人無罪
之諭知，惟因公訴人係認此部分與收取回扣等有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係起訴，爰不另為無罪之諭知。
Ⅲ、被告卯○○被訴貪污治罪條例第四條第一項第三、五款之收取回扣罪嫌部分：
一、公訴意旨如起訴書第一項第（三）款所載（如附件）。
二、本件公訴人認被告涉犯此部分之犯行，係以廠商丑○○、辰○○等人指述被告曾於同案被告乙○○召集圍標會議時在場為論據。
三、訊據被告堅決否認犯行，辯稱：並未與同案被告未○○共犯，亦不知情乙○○有交付回扣與未○○之情事等語。經查：廠商丑○○、辰○○、戊○○等人於偵查及審判中供詞及證述，均只是指稱：被告係同案被告乙○○之手下，曾於乙○○召集圍標會議時在場；丑○○另於法務部調查局屏東調查站訊問時，曾指述被告曾於八十四年四月十七日主持「北勢村內道路工程」之圍標會議等語。綜觀其等之指述及證詞，均未就被告是否與未○○共犯，或知情乙○○有交付回扣與未○○之情事為任何指述；而扣案證物中亦無任何證據足以證明其曾與未○○、乙○○共犯此部分之犯行；故依丑○○、辰○○、戊○○等人於偵查及審判中供詞及證述，至多只能認被告涉有共同圍標之違反公平交易法犯嫌（此部分詳後述）。此外，本院又查無其他證據足認被告確有公訴人所指之犯行，依前揭法條規定及判例意旨，自應諭知被告無罪之判決。
Ⅳ、被告乙○○、卯○○被訴共同違反公平交易法部分：
（一）、公訴意指略以：被告乙○○、卯○○夥同寅○○、戌○○、丙○○（後三人
部分業經審結）等人，共同組織工程圍標集團，由乙○○、卯○○主持圍標會議，寅○○、戌○○負責攔截標單及抄寫領標廠商資料，丙○○則負責聯絡廠商參加圍標會議，而共同涉有起訴書事實欄第二項，即於起訴書犯罪事實欄第一項第（三）款（詳如附件之起訴書所載）所載之崁頂鄉公所於八十四年、八十五年間招標之金額高於二百萬元以上之上開工程時，由乙○○等人夥同廠商戊○○、辰○○、丑○○（以上三人業經公訴人為不起訴處分）及其他廠商，共同基於聯合行為之概括犯意，與前往領取標單具競爭關係之廠商協議，使有競爭關係之廠商放棄競標工程，而欲取得工程之廠商，則以交付百分之十至百分之十六不等之回扣取得工程，再以其他廠商陪標方式順利取得前揭工程，顯有妨害市場及價格功能，而認其等共同涉犯公平交易法第三十五條之罪嫌等語。
（二）、按被告二人犯罪後，公平交易法業已修正並經總統於八十八年二月三日公布
施行，依修正後公平交易法第三十五條之規定，違反同法第十條、第十四條、第二十條第一項等規定，須經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，始處以刑罰。故被告等人犯罪後之法律已有變更，依刑法第二條第一項規定，應適用修正後之公平交易法第三十五條規定為被告等人處罰之依據。而本件被告二人既未經主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，顯與修正後公平交易法第三十五條規定之構成要件尚有未符，不論其是否確有圍標行為，均難以該罪相繩。就此部分自應為被告卯○○無罪之諭知；被告乙○○部分，則因公訴人係認此部分與其行賄有罪部分具有牽連關係起訴，爰不另為無罪之諭知據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，修正前貪污治罪條例第二條、第四條第一項第三款、第五款、第二項、第十條第一項、第十六條、第九條第一項、第二項，刑法第二條第一項但書、第十一條、第二十八條、第五十六條、第二百十二條、第三百三十七條、第五十五條、第三十七條第二項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中華民國八十九年二月十五日
臺灣屏東地方法院刑事第二庭
法官郭文通右判決正本證明與原本無異。
對於本判決如有不服應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀上訴於台灣高等法院高雄分院並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官洪榮華中華民國八十九年二月十七日附錄本判決論罪之法條：
修正前貪污治罪條例第四條：
有左列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量，收取回扣或有其他舞弊情事者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款至第四款之未遂犯罰之。
第十條第一項：對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其
他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
第九條：犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。
前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
為保全前二項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產。
刑法第二百十二條：偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務
或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第三百三十七條：意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處五百元以下罰金。