裁判字號：最高法院89年台上字第710號刑事判決
裁判日期：民國89年02月16日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決八十九年度台上字第七一○號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告丙○○
乙○○甲○○右上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年十一月十日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第三六○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第九四四、三六二○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、告訴人鄭慶祥堅決指稱並無違背協調承諾，即並無將其母棺木移入中正堂，另證人 翁通 時於原審調查時，亦明白指稱：「有與鄭慶祥協調，他說訃文已發了，協調結果，屍體不抬進去，改遺照代替，因中正堂在義竹國小裡面，之後棺木沒有抬進中正堂，棺木有抬進義竹國小牆旁樹下。」等語。證人 翁明德 於原審調查時亦證稱：「中正堂是我鄉中心點，鄉裡老輩觀念是棺木抬出沒抬進，鄉裡老輩與鄭慶祥協調結果是以遺照代替。」足證協調結果是棺木不進入中正堂，而依告訴人及證人 翁通時 所供證，告訴人當時確未讓棺木進入中正堂，而有信守協調之承諾。但原判決竟認告訴人並未信守協調承諾，顯與卷證資料不符。又原判決認翁通時上開供證為迴護之詞，不可採信。然翁通時與告訴人立場不同，並無迴護理由，究係如何認定其係迴護，原判決理由亦未交待。再者棺木就有無進入中正堂，事關告訴人有無違背協調承諾及被告等是否構成本件犯罪，原審亦應主動加以查明，按公祭當日，參與者眾，包括治喪人員（總幹事、道士等）均可傳喚到庭加以查證以究真偽，原審未予積極查明即率認告訴人及證人翁通時所供為不可採，亦有未當。是原審判決此部分不無有判決所載理由矛盾、判決不載理由及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、原判決認鄭慶祥仍將棺木都抬進義竹國小仍屬違背當初協調之承諾云云。然查，據翁通時及翁明德所為供詞，可證當時協調內容係棺木不要進入中正堂。另據翁明德於原審調查時供稱：「中正堂是我鄉中心點，鄉裡老輩觀念是棺木抬出沒抬進。」可證協調之內容確係僅棺木不進入中正堂，並無任何人言及棺木不得進入義竹國小或置於國小牆邊，因此鄭慶祥之後既無將棺木抬進中正堂，顯可證明鄭慶祥有遵守當時協調之承諾，原審判決竟謂鄭慶祥仍屬違背當時之承諾，則原審此部分判決顯不依憑證據，而有證據上理由矛盾之違法。㈢、義竹鄉中正堂本身係供公眾平日婚喪喜慶使用之場所，早於七十二年即有 翁博雄 ，八十年有 邱聰 分別洽借治喪使用，因此告訴人依規定申請使用中正堂作為公祭場所，原即無不當之處，更不可能造成地方不平靜。況當時申請係經義竹鄉長核准，且之後翁通時、翁明德找告訴人商量棺木勿進入中正堂時，告訴人當時在訃文已發之情況下，仍承諾棺木不進入中正堂，之後亦信守此承諾，足證告訴人係守法並信守協調之人，絕無「白賊」及「鴨霸」情事，而被告三人均知此情，並清楚告訴人當時有信守承諾未將棺木移入中正堂，詎仍沿街公然廣播散布謠言稱：「鄭慶祥他媽媽死在埤仔頭後，要移來中正堂公祭……以後地方就不平安，『我是怕如果讓它當選鄉長』，以後親人死後都要移送到義竹公祭，所以我出來抗議」，「像鄭慶祥只顧私利，不顧地方百姓平安」，「不要支持他」，像這稱『鴨霸行為』，希望鄉親要三思而行，『不要支持 白賊祥 』等與事實完全不符之言論，自屬散布謠言，故意貶損告訴人之名譽，意圖使告訴人不當選，原判決未察及此，誤認告訴人有違背承諾行為，而認被告等上開所為非屬謠言侮辱等，所為認事用法，自有不當等語。
惟查採證認事係屬事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違反經驗及論理法則，即不容任意指為違法，而執為第三審上訴之理由。本件原判決認定 翁家 再（已判刑確定）因不滿告訴人鄭慶祥前於民國七十餘年間喪母時曾使用嘉義縣義竹鄉中正堂充當公祭場地，乃與被告丙○○、乙○○、甲○○基於共同犯意之聯絡，於八十七年一月二十日在台南縣新營市，由翁家再委請丙○○以台語錄製如附表所示之言詞，內容有稱呼鄭慶祥為「白賊祥」，抽象謾罵侮辱鄭慶祥人格之錄音帶後，於八十七年一月二十三日下午四時許，正值鄭慶祥競選鄉長投票前夕，由乙○○僱請知情之甲○○駕車，以擴音器○○○鄉○○街公然播放內容有稱呼鄭慶祥為「白賊祥」字句之錄音帶，公然侮辱鄭慶祥。嗣於同日下午四時五十分許，在義竹鄉仁里村義林基金會鄭慶祥競選總部前為鄭慶祥發覺報警查獲等情。係以上開事實已據告訴人指訴綦詳，並有查扣之錄音帶可證。被告丙○○與共犯翁家再坦承有錄製上述錄音帶之行為；被告甲○○供承以新台幣二千元之代價受僱駕駛小貨車懸掛「鄭慶祥白賊」之白布條，並沿街播放上開錄音帶之行為；被告乙○○亦承認受其父翁家再之託委由不詳姓名者書寫「鄭慶祥白賊」之布條。該錄音內容有稱告訴人為「白賊祥」，意指告訴人素有說謊而為無誠信之人，難謂無對告訴人公然侮辱之意思，自已對告訴人整體人格造成侮辱，被告等所辯無侮辱之故意云云，為卸責之詞，不足採信等證據，予以綜合判斷，認被告等成立刑法第二十八條、第三百零九條第一項之共同公然侮辱罪，於法定刑內量處其刑。已詳予說明其所憑之證據及認定之理由。又說明公訴意旨另認被告丙○○、乙○○、甲○○明知告訴人鄭慶祥係嘉義縣義竹鄉第十三屆鄉長候選人，竟基於共同犯意之聯絡，意圖使鄭慶祥不當選，藉口鄭慶祥多年前在義竹鄉中正堂辦理母喪，造成地方不平靜為由，先由翁家再、丙○○至台南縣新營市，以台語錄製如附表所示之錄音帶，並由乙○○委請不知情之人書寫足以貶損鄭慶祥名義之「鄭慶祥鴨霸」之白布條後，於八十七年一月二十三日下午四時許，由翁家再僱請知情之甲○○駕車，將上開布條懸掛在所駕小貨車上，沿街遊行並播放如附表所示言語之錄音帶，足以生損害於鄭慶祥本人。因認被告丙○○、乙○○、甲○○於此部分另涉犯公職人員選舉罷免法第九十二條意圖使人不當選而散布謠言及刑法第三百零九條第一項公然侮辱之罪嫌。惟告訴人之母於七十餘年間死亡，死亡地點在嘉義縣義竹鄉埤前村，而該鄉之中正堂則位在六桂村等情，已據告訴人供承在卷。而告訴人之母喪時，任義竹鄉鄉長之翁通時在第一審結證鄉公所秘書單位原同意告訴人之母之棺木進入中正堂舉行公祭典禮，但告別式前一天經鄉民之反對而與告訴人協調，告訴人同意棺木不移入中正堂，但當日棺木仍抬進中正堂等語；證人翁明德亦證稱告訴人有同意棺木不移入中正堂等語。而告訴人亦不否認當時有與翁通時、翁明德協調棺木不移入中正堂之事。足見翁通時、翁明德之上開證言為可採。至於翁通時在原審調查時改稱棺木是抬進義竹國小云云，乃事後偏袒告訴人之詞，並不足取。告訴人既違背承諾，將其母之棺木移入義竹國小內之中正堂，則被告等因而形容其行為為閩南語之「鴨霸」，乃被告等個人對告訴人上述行為之主觀感受之語，其所指摘之事實既屬實在，自非散布謠言，亦非對告訴人人格整體為抽象謾罵之公然侮辱，所為與公職人員選舉罷免法第九十二條意圖使人不當選而散布謠言及刑法第三百零九條第一項之公然侮辱罪之構成要件不相當，惟公訴人認此部分與前揭有罪部分有裁判上一罪之想像競合關係，而不另為無罪之諭知。亦已詳敍其論斷之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨雖指摘原判決有前開違法情事。然查原判決既已認定上訴人違背承諾，將其母之棺木移入該鄉中正堂，則原判決理由欄三之㈠、㈡所載縱使上訴人僅將其母之棺木移入中正堂所在之義竹國小內，仍屬違背當初協調時之承諾云云，即使不當，於判決結果並無影響，自不得據為第三審上訴之合法理由。至於告訴人有違背承諾將其母之棺木移入中正堂；被告等指告訴人「鴨霸」，何以非散布謠言，原判決均已說明其憑以認定之證據與理由，並已說明翁通時在原審八十八年十月二十五日調查時所稱告訴人之母之棺木是抬進義竹國小云云，何以不足採信之理由。上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，任意指摘，無非事實上之爭議，要難認係適法之第三審上訴理由。又事實審法院固得蒐集證據，但以調查證據為主要職責，刑事訴訟法第三百七十九條第十條祇規定應於審判期日調查之證據而未予調查者為違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，故不得以原審在審判期日未蒐集證據，指為違法。上訴意旨指摘原審未積極查明告訴人之母公祭時參與之治喪人員，並傳訊之以查證棺木是否移入中正堂，有應於審判期日調查之證據未調查之違法云云，自非合法之上訴理由。綜上說明，上訴意旨指摘原判決關於被告等被訴違反公職人員選舉罷免法第九十二條部分違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應予駁回。至於原判決理由三關於被告等指上訴人「鴨霸」，被訴公然侮辱部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，不得上訴於第三審法院。縱此部分公訴意旨係認與上述被告被訴違反公職人員選舉罷免法部分有牽連關係，為裁判上一罪起訴，但其被訴違反選舉罷免法部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年二月十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官洪清江法官吳昆仁右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年二月二十一日