裁判字號：最高法院93年台上字第1234號刑事判決
裁判日期：民國93年03月11日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一二三四號
上訴人乙○○選任辯護人 侯重信 律師
黃榮作 律師上訴人甲○○選任辯護人 張榮作 律師
葉武侯 律師右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年八月十六日第二審判決（八十九年度上訴字第五○二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第二五四○號、第二五七九號、第二七六一號、第五八七０號、第八二九六號、第九六三二號、八十六年度偵緝字第二六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○分別為屏東縣崁頂鄉鄉長，及該鄉鄉公所建設課課長，彼二人自民國八十三年九月間起，至八十五年六月間止，負責經辦該鄉公所公共工程之發包、開標及底價核定等業務，均係依據法令從事公務之人員。㈠、上訴人等共同基於概括犯意之聯絡，明知依屏東縣政府發包作業之規定，辦理金額低於新台幣（下同）二百萬元以下之小型營繕工程，須函知殷實廠商二家以上定期公開比價；竟共同違背職務以虛偽比價之方式，將不實之投標廠商、投標金額及得標廠商等事項，登載在其職務上所掌之工程比價記錄表上，由特定廠商得標，並收取賄賂，足以生損害於政府採購制度之管理及屏東縣崁頂鄉公所工程比價之正確性。其詳情如下：
①、八十三年十月二十九日，上訴人等經辦如原判決附表一編號一所示之「屏東縣○○鄉○○道路改善工程」時，由乙○○指示甲○○向 王勝雄 表示該工程願指定由其比價，惟須交付一成之賄款。王勝雄應允後，即以其所經營之大友土木包工業行（下稱大友工業行）及向其妻舅 蔡天固 所開設之大榮土木包工業行（下稱大榮工業行）借牌，並由乙○○指定由大友工業行及大榮工業行比價後，再由王勝雄填寫該二家工業行之估價單投標虛偽比價。並利用不知情之承辦人員將不實之比價結果登載於比價記錄表，而由大友工業行以六十七萬二千元（底價六十九萬元）得標。王勝雄於完工領款後，即將工程款約一成即七萬元，送至屏東縣○○鎮○○路六十二之一號甲○○住處，交由 尤某 收取。②、於八十三年十一月十八日，上訴人等經辦如原判決附表一編號
二、三所示之「崁頂村道路改善工程」、「圍內、圍寮村護欄工程」時，亦以同一方式及條件，由王勝雄分別以大友工業行及其妻舅所經營之久弘營造有限公司（下稱久弘公司）填寫估價單投標，虛偽比價後，利用不知情之承辦人員將此不實之比價結果登載於比價記錄表上，而由大友工業行分別以四十三萬八千元（底價四十五萬元），及七十二萬八千元（底價七十四萬五千元）標得上述二項工程。王勝雄於得標後即應甲○○之要求，將約工程款一成之賄款十萬元，送至甲○○住處，交由尤某收取。③、於八十四年一月二十五日，上訴人等辦理如原判決附表一編號四所示之「圍寮村南天宮廣場工程」時，亦以同一方式及條件，由王勝雄以大友工業行及大榮工業行填寫估價單投標，虛偽比價後，利用不知情之承辦人員將不實比價結果登載於比價記錄表，而由大友工業行以四十七萬二千元（底價四十八萬元）得標。惟王勝雄因本件工程界址糾紛致有虧損，故未依約於完工後交付上訴人等該工程款一成之賄款。㈡、乙○○於原判決附表一編號五至十所示之時間，辦理「油車庄頂頭仔道路改善工程」、「檳榔腳溝子底道路改善工程」、「北勢村台糖鐵道排水溝工程」、「瓦瑤溝柏油路工程」、「北勢村第一長壽俱樂部鐵屋工程」及「北勢村溝子底巷道工程」等六項工程；及於原判決附表一編號十一至十九所示之時間，辦理「八十五年度北勢村民大會小型工程」、「八十五年度圍內村民大會小型工程」、「八十五年度州子村民大會小型工程」、「 曾新傳 工寮旁道路工程」「越溪村社區活動中心工程」、「越溪村牌樓修復工程」、「圍寮村瓦瑤溝巷道工程」、「田寮村田寮社皮排水溝駁坎工程」、「力社村巷道路工程」、」等九項工程時，均未依規定函知殷實廠商二家以上定期公開比價，而通知 陳吉川 、 陳榮祥 取具二家廠商估價單。並由乙○○在原判決附表一編號五至十所示之工程簽呈上批示，由陳吉川之進發工業行及陳吉川借牌陪標之小勝工業行或日茂營造有限公司（下稱日茂公司）、啟輝營造有限公司（下稱啟輝公司）虛偽比價。而在原判決附表一編號十一至十九所示之工程，則批示由陳榮祥借牌之立信營造有限公司（下稱立信公司）、新園營造有限公司（下稱新園公司），在鄉公所會議室內，以虛偽比價方式，利用不知情之承辦公務員將該等不實投標廠商、投標金額及得標廠商等比價事項，登載於其職務上所掌之工程比價記錄表上，而由陳吉川、陳榮祥之特定廠商得標（各該工程底價、得標金額、得標廠商、投標廠商，均詳如原判決附表一編號五至十九所示）。㈢、乙○○經辦崁頂鄉公用工程，依屏東縣政府發包作業之規定，辦理金額高於二百萬元以上之營繕工程，須有三家以上合格廠商參與公開投標；而公用工程之招標底價，為國防以外應秘密之消息，不得洩漏予他人。因乙○○與 王士潔 （業經原審判決公訴不受理確定）熟識，明知王士潔組成工程圍標集團，圍標該鄉公所工程，竟為收受賄款，而於該鄉公所辦理金額高於二百萬元以上之工程公開招標時，竟基於共同違背職務之概括犯意，於辦理原判決附表二編號一至七所示金額高於二百萬元之工程時，由乙○○將預定核定之公共工程底價洩漏予王士潔。王士潔於得知底價後，即召集欲投標廠商參加其圍標會議，並將底價洩漏予願出最高價圍標金之廠商主標，再由其他廠商陪標之方式，向得標之廠商收取所出圍標金額之賄款；王士潔於取得賄款後，將其中部分金額交予乙○○。其詳情為：①、八十四年一月九日，在如原判決附表二編號一所示之「北勢村內排水工程」公開招標前，由陳吉川於同年月七日下午，在屏東縣潮州鎮果菜市場對面參加由王士潔主持之圍標會議後，以支付工程款百分之十之條件得標，王士潔並將該工程之底價為「五百八十萬元」告知陳吉川。陳吉川即以啟輝營造有限公司（下稱啟輝公司）名義填寫五百七十八萬六千元之標單競標而得標（該工程底價、得標金額、得標、投標廠商均詳如原判決附表二編號一所示）。陳吉川於得標後三日，即交付五十七萬元予王士潔，再由王士潔將其中部分金額交予乙○○。②、於八十四年三月二十七日，如原判決附表二編號二所示之「崁頂村排水溝改建工程」公開招標前，陳榮祥為取得該工程，遂於同年月二十五日下午前往上址，參加由王士潔主持之圍標會議，並以支付工程款約百分之十五之條件得標。王士潔乃將該工程之底價「三百零五萬元」告知陳榮祥，陳榮祥即以立信有限公司之名義填寫三百零五萬元之標單競標而得標（該工程底價、得標金額、得標、投標廠商均詳如原判決附表二編號二所示）。陳榮祥於得標後之翌日，即交付四十萬元予王士潔，再由王士潔將其中部分金額交予乙○○。③、於八十四年四月十七日，如原判決附表二編號三所示之「北勢村內道路工程」公開招標前，陳吉川為取得該工程，乃於同年月十五日下午前往上址，參加由王士潔手下 陳崑寶 所主持之圍標會議，並以支付工程款約百分之十五之條件得標。王士潔乃將該工程之底價「四百七十七萬元」告知陳吉川，陳吉川即以啟輝公司名義填寫四百七十五萬六千元之標單競標而得標（該工程底價、得標金額、得標、投標廠商均詳如原判決附表二編號三所示）。陳吉川於得標後之翌日，即交付七十萬元予王士潔，再由王士潔將其中部分金額交付乙○○。④、於八十四年四月二十日，如原判決附表二編號四所示之「崁頂圍寮圍內村內道路工程」公開招標前，陳榮祥為取得該工程，遂於同年月十八日下午前往上址，參加由王士潔主持之圍標會議，並以支付工程款約百分之十五之條件得標。王士潔乃將該工程之底價「四百七十五萬元」告知陳榮祥，陳榮祥即以立建有限公司名義填寫四百六十九萬元之標單競標而得標（該工程底價、得標金額、得標、投標廠商均詳如原判決附表二編號四所示）。 陳某 於得標後之翌日，即交付七十萬元予王士潔，再由王士潔將其中部分金額交付乙○○。⑤、於八十四年十二月二十九日，如原判決附表二編號五所示之「圍寮村巷道改善工程」公開招標前，陳榮祥為取得該工程，遂於同年月二十七日下午前往上址，參加由王士潔主持之圍標會議，並以支付工程款約百分之十五之條件得標。王士潔即將該工程之底價「二百八十六萬五千元」告知陳榮祥，陳榮祥即以立信有限公司名義填寫二百八十四萬五千元之標單競標而得標（該工程底價、得標金額、得標、投標廠商均詳如原判決附表二編號五所示）。陳榮祥於得標後之翌日，即交付三十萬元予王士潔，再由王士潔將其中部分金額交付乙○○。⑥、於八十五年一月二十五日，如原判決附表二編號六所示之「圍內村巷道改善工程」，及編號七所示之「屏六九線力社至州子段道路工程」公開招標前，陳榮祥為取得該工程，遂於同年月二十五日下午前往上址，參加由王士潔主持之圍標會議，並以支付工程款約百分之十五之條件得標。王士潔即將該二件工程之底價分別為「三百三十四萬二千元」、「二百八十六萬五千元」告知陳榮祥，陳榮祥即以立信有限公司名義分別填寫三百三十二萬九千元、二百八十五萬一千元之標單競標而均得標（該工程底價、得標金額、得標、投標廠商均詳如原判決附表二編號六、七所示）。陳榮祥於得標後之翌日，即分別交付四十萬元及三十萬元予王士潔，再由王士潔將其中部分金額交予乙○○等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處上訴人等共同連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按刑事訴訟法第九十五條第一款關於告知罪名變更程序之規定，旨在使被告得以充分行使其訴訟防禦權，以達刑事訴訟發見真實兼及程序公正之目的。是以法院如欲變更起訴法條或罪名而為判決，自應依上開規定於審判期日前踐行告知罪名變更之程序，並應具體詳細告知其所可能變更適用法條之條文及罪名，以使被告有適時提出防禦及辯解之機會，方能避免突襲性裁判，而確保被告之權益。否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴法條而為判決，或僅空泛告以變更法條，而未具體詳細告知其所可能變更適用法條之條文及罪名者，其所踐行之訴訟程序，均難謂適法。本件檢察官起訴上訴人等牽連涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之收取回扣罪、刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外之秘密罪，及第二百十三條之公務員登載不實公文書罪嫌。原判決就上訴人等被訴收受回扣罪嫌部分，變更起訴法條及罪名，改論以修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款、第二項之違背職務收受賄賂既遂、未遂罪。原審雖於審判期日告知上訴人等「變更法條」云云，但並未具體詳細告知其所可能變更適用法條之條文及罪名（見原審卷㈡第一四九頁審判筆錄所載）。則上訴人等仍難據此而有適當防禦之機會，顯與未經告知罪名變更無異。依上說明，其對於訴訟程序之踐行，仍難謂適法。㈡、按有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須明確認定，詳細記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及理由，始足以為論罪科刑適用法律之依據。原判決認定上訴人等共同違背職務，以虛偽比價之方式，使特定廠商（即王勝雄）標得如原判決附表一編號一、二、三所示之工程，並收取賄賂等情，而就此部分論以修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪。惟其事實欄一之㈠、㈡內僅記載：王勝雄於各該工程完工請款後或得標後，分別將工程款約一成之七萬元（如原判決附表編號一所示之工程部分）、十萬元（如原判決附表編號二、三所示之工程部分）送至甲○○住處交由尤某親自收取。對於王勝雄交付賄款予尤某之詳細時間，以及乙○○有無分得賄款？暨其二人分得賄款金額各若干？等重要犯罪事實，均未於事實欄內詳加認定記載，自嫌疏漏。又原判決認定 蔡清和 於辦理如原判決附表二編號一至七所示之工程時，將各該工程之底價洩漏予王士潔，再由王士潔召集圍標會議，洩漏各該工程之底價予願出最高標金之廠商主標，由其他廠商陪標，而向得標廠商收取所出圍標金額之賄款，並將其中部分金額交付乙○○朋分等情，而就此部分併論以刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外秘密罪，及修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪。惟其對於乙○○究竟於何時、何地、如何將上述工程之底價洩漏予王士潔？以及王士潔又在何時、何地將其所收受之部分賄款交付乙○○？其朋分予乙○○之賄款金額若干？等重要犯罪事實，亦未於事實欄內詳加認定記載，復未說明其何以未能詳加認定記載之原因，依上說明，自不足以為論罪科刑適用法律之依據。㈢、原判決認定乙○○所洩漏之如其附表二編號一至七所示公共工程之招標底價，係屬國防以外應祕密之消息，而論以公務員洩漏國防以外秘密罪。惟並未說明其憑以認定上述公共工程之招標底價，係屬國防以外應祕密消息之依據及理由，尚嫌理由不備。又原判決採用證人陳榮祥於屏東縣調查站之陳述：「八十五年度洲子村民大會小型工程等九項工程，均係乙○○洩漏底價給我，由我本人計算好標價，再拿到立信公司及新園公司蓋公司章，再拿該兩份標單封前往郵局投遞……」等語，作為不利於乙○○之認定（見原判決第十五頁倒數第三行以下）。惟陳榮祥上揭所述若屬實情，則乙○○事先將前述九項工程（即原判決附表一編號十一至十九所示之工程）之底價洩漏予陳榮祥知悉。其此部分所為是否有觸犯刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外秘密罪之問題？原判決對此未併予論敘說明，亦屬理由不備。再原判決採用乙○○、甲○○二人於八十六年三月二十七日，在法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東縣調查站）測謊之鑑定通知書，作為不利之認定。然其理由內僅說明渠二人經測謊鑑定結果，對於「乙○○是否令甲○○向廠商索取回扣」之問題，經以控制問題法、混合問題法及緊張高點法實施測謊鑑定，均呈說謊反應云云（見原判決第十二頁第六行至第十行）。對於上訴人等於測謊時就所詢之上述問題，究竟如何回答？則未一併加予記載，其理由亦欠完備。又原判決事實欄一之（一）內，認定上訴人等於經辦如原判決附表一編號一、二、三、四所示之四件工程時，均由乙○○指示甲○○向王勝雄表示該等工程願指定由其比價得標，「惟須交付其二人一成之賄款」。王勝雄應允該條件後，即先後以大友工業行及大榮工業行、大友工業行及久弘營造公司、大友工業行及大榮工業行之名義填寫估價投標單，虛偽參加比價而標得上開工程；並於同附表編號一所示之工程完工領款後交付賄款七萬元予尤某，於同附表編號二、三所示之工程得標後，即先交付十萬元予尤某等情（同附表編號四所示之工程，則未交付賄款）。倘若無訛，則上訴人等於違背職務收受賄賂之前，似有向王勝雄要求，或與其期約賄賂之行為。原判決對於上訴人等前揭違背職務要求或期約賄賂之行為，何以毋庸論究？未於理由內加以論敘說明，亦屬理由不備。㈣、按八十一年七月十七日修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，係結果犯，以行為人已實際收受賄賂或其他不正利益，為成立要件；若僅要求、期約而尚未取得賄賂或其他不正利益者，應成立同條款之違背職務要求、期約賄賂罪，而無所謂違背職務收受賄賂既遂、未遂之問題。況上開條款之罪，並無處罰未遂犯之規定，尤無成立違背職務收受賄賂未遂罪之餘地。原判決認定上訴人等辦理如原判決附表一編號四所示之工程時，亦以同前虛偽比價之方式，使王勝雄所經營之大友工業行以四十七萬二千元得標；惟王勝雄因該工程界址糾紛致有虧損，故未「依約」於完工後交付賄款等情。倘若無訛，則上訴人等此部分所為，似應成立上開貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務要求或期約賄賂罪。乃原判決竟就此部分併論以該條例第四條第二項、第一項第五款之違背職務收受賄賂未遂罪（見原判決第二十四頁倒數第四、五行）。依上說明，其適用法則自屬不當。㈤、復按刑法第二百十三條之公務員登載不實公文書罪，係以身分關係而成立之犯罪；其犯罪主體限於職務上掌理該公文書之公務員。若行為人不具有公務員身分，或雖具有公務員身分，但並無掌理該公文書之職務，而係利用不知情之承辦公務員將不實事項登載於該公務員職務上所掌之公文書者，則應屬刑法第二百十四條使公務員登載不實公文書罪之範疇，而無成立同法第二百十三條公務員登載不實公文書罪之間接正犯之餘地。原判決於事實欄第一段內認定：乙○○有單獨（事實欄一之（二）部分）或與甲○○共同（事實欄一之（一）之㈠、㈡、㈢部分）利用不知情之（崁頂鄉公所）承辦人員，將不實之比價結果登載於比價紀錄表上之事實。倘若無訛，則上訴人等此部分所為，應成立刑法第二百十四條之使公務員登載不實公文書罪，而無成立同法第二百十三條公務員登載不實公文書罪，或該罪間接正犯之餘地。乃原判決竟就此部分論以同法第二百十三條之公務員登載不實公文書罪之間接正犯（見原判決第二十四頁倒數第五、六行、第二十五頁第七、八行），依上說明，亦有適用法則不當之違法。㈥、末按犯八十一年七月十七日修正前貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得之財物，除應諭知追繳外，並應依其情節，分別諭知沒收或發還予被害人，此觀之同條例第九條第一項規定甚明。原判決認定乙○○除與甲○○共同收受賄賂十七萬元之外，並另與王士潔共同收受賄賂三百三十七萬元。若屬無訛，則除應依前揭規定將上開收受之賄賂諭知追繳外，並應依其情節，分別諭知沒收或發還予被害人。乃原判決僅於主文內諭知乙○○犯罪所得財物新台幣三百五十四萬元，應予追繳，其中十七萬元乙○○、甲○○應連帶追繳等旨；並未依其情節一併諭知沒收，亦有判決不適用法則之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、甲○○部分有撤銷發回之原因。又原判決關於乙○○不另為無罪諭知部分，因與發回部分有審判不可分關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年三月十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年三月十六日
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