裁判字號：臺灣彰化地方法院106年單聲沒字第92號刑事裁定
裁判日期：民國107年06月13日
裁判案由：聲請裁定單獨宣告沒收
臺灣彰化地方法院刑事裁定106年度單聲沒字第92號聲請人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告呂奇遑上列聲請人因被告賭博案件（106年度偵字第6516號），聲請單獨宣告沒收（106年度聲沒字第206號），本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、本件聲請意旨略以：被告呂奇遑因賭博案件，業經臺灣彰化地方檢察署檢察官以106年度偵字第6516號為職權不起訴處分確定，惟其於附表一所示之時間，因簽賭贏得所示之金額，為被告賭博之犯罪所得，合計新臺幣（下同）20萬5,000元，業經被告提出而查扣在案，爰依法聲請單獨宣告沒收等語。
二、按檢察官依刑事訴訟法第253條或第253條之1為不起訴或緩起訴之處分者，對刑法第38條第2項、第3項之物及第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，得單獨聲請法院宣告沒收，刑事訴訟法第259條之1定有明文。
三、經查：㈠被告基於賭博之犯意，於民國105年9月間某日起至106年
3月間某日止，在其位於彰化縣○○鄉○○巷00號之住處內，以電腦設備連接網際網路至可供公眾上網登入之賭博網站「九州娛樂城」網站（網址：ju888.net），經鍵入會員帳號及密碼後，再以其所申辦兆豐國際商業銀行股份有限公司員林分行帳號000-00000000000號帳戶（下稱兆豐帳戶）作為匯款轉帳帳戶，匯款至該網站所提供之 丁晨軒 所申辦之合作金庫銀行西屯分行帳號000-0000000000000號帳戶（下稱合庫帳號）內，再以1比1方式，將匯入之現金轉換成賭博點數，而在該賭博網站以押注「百家樂」之撲克牌牌局下注莊家或閒家，押注贏者，即取得彩金；押注輸者，則簽注賭資歸該網站經營者所有之方式，與該網站經營者賭博財物5次，而犯刑法第266條第1項前段賭博罪，經臺灣彰化地方檢察署檢察官以106年度偵字第6516號為不起訴處分等情，為被告坦承在案，且經本院調閱該案之卷證無誤，至為明確，而堪認定。
㈡從卷內交易明細看來（見偵查卷第9頁至第16頁），合庫帳
戶總共匯入20萬5000元至兆豐帳戶內（詳如附表一所示），被告於偵查、本院調查程序，均表示此為贏得的彩金。
㈢但「十賭九輸」，被告於偵查、本院調查程序均表示他賭輸
的金額，大於賭贏的彩金，本院亦根據上開交易明細，統計出兆豐帳戶匯入合庫帳戶的細目（詳附表二），這些交易紀錄，都是被告賭輸的金額，合計46萬3,255元，依此計算，被告總共輸了25萬8,255元。
㈣因此，本案在法理上產生了以下數個爭議：
⒈刑法第266條第1項前段之賭博罪，不論行為人賭輸、賭贏
，都要處罰，基於規範保護目的，能否認為賭贏的彩金，是直接產自於犯罪的不法利得。
⒉賭博罪的保護法益在於：避免行為人因為賭輸而違犯其他財
產犯罪，且無法有效保護自己的財產，產生經濟上的剝削，。一旦採取總額原則，只沒收行為人賭贏的彩金，並不扣除賭輸的成本，反而造成賭博罪所欲保護法益受到更嚴重的侵害。
⒊本案不法利得總額計算，能否將行為人賭輸的賭金，列入成本，而改採取淨額原則。
⒋賭博罪之犯罪所得的沒收，在適用過苛條款時，法院應該具體考量何種因素。
㈤本院曾進行調查程序，且詢問檢察官、被告對於上開爭議的
意見、本案是否應進行法律鑑定、相關鑑定的內容，但雙方均無任何意見。因此，本院就上開法律適用疑義，委請國立臺北科技大學 李傑清 教授進行法律意見鑑定。
㈥依據國立臺北科技大學107年4月2日北科大智財字第1070
000469號函所檢附之李傑清教授鑑定書，上開爭議之鑑定結論略為：
⒈本案被告贏得之彩金，為直接實現犯罪構成要件所累計贏得
之財產，應屬直接產自於賭博罪之犯罪所得。在不法利得沒收立法之前，我國對於「應」沒收之物，僅限於刑法第266條第2項「在賭檯或兌換籌碼處之財物」，且在法律評價上，僅能對賭博罪的行為人，科處罰金。但新刑法導入不具刑罰性質的不法利得沒收（準不當得利的衡平措施），立法理由又明示採取不扣除成本的總額原則，確實將導致行為人的財產權陷於更不利的狀態，而有侵害賭博罪保護法益之虞。據此，可以推知立法者似乎僅重視現行沒收制度的一般預防與特別預防功能，而忽略對於行為人財產干預所衍生的憲法財產權保障、賭博罪保護法益的疑慮。
⒉立法者已經採取「總額原則」，就解釋論而言，本案彩金之
成本，並非中性或是未受污染之成本，而是行為人為了實施犯罪（贏得彩金）而自願投入之成本，故無扣除而予以特別保護之必要。我國不法利得沒收的立法，是參考德國舊制立法而來，但德國已經於西元2017年7月1日修正，改採取淨額原則的立法，原則上應扣除支出，但實行犯罪或預備犯罪所支出或投資者，不予扣除，但履行對被害人因犯罪行為所生之給付，不在此限。且得估算之（第73條d）。因此，即便採取上開德國新沒收的淨額原則，本案成本不應扣除。
⒊本案賭博屬接續犯之一罪，沒收高達20萬5,000元的彩金，相對於賭博罪的罰金刑，已屬過苛，顯然有違比例原則。
㈦本院的觀點：
⒈贏得的彩金應屬不法利得⑴本院曾在相類似的案例，表達過賭博不論輸贏，都要處罰，而據以否認行為人贏得的彩金屬於不法利得。
⑵但從上開鑑定意見、文義解釋看來，彩金為行為人直接實施
犯罪構成要件行為而取得，應屬不法利得。這樣的解釋，符合文義，也與一般的理解相同，本院在本案修正之前的看法。
⒉應該將贏得的彩金與賭輸的金額，交互計算不法所得總額，
不應將賭輸的部分，列為成本⑴上開鑑定報告，似乎認為行為人賭輸的金額，為投入犯罪的
成本，不論採取總額原則或淨額原則，都不應該扣除賭輸的金額。
⑵但本院思考再三，認為賭博罪一般多數看法認為應該是接續
犯，多次對賭，均屬一罪，且賭博罪為對象犯，具有相對人，行為人之所以會將錢交給對方，是因為他賭輸了，行為人可以拿走對方的錢，是因為他賭贏了，這是賭博的本質，也就是透過「遊戲規則」（賭博契約），決定財富的歸屬。因此，行為人將錢交給對方，不是因為為了要賭博而支出，而是他賭輸了，財富變動的基礎在於「賭博契約」，並非行為人為了要實現賭博契約而投入，賭博罪的犯罪成本，應該行為人為了要賭博，而支出的費用，例如：為了去賭場乘坐計程車、為了上網賭博而去網咖消費，這些才是犯罪成本，賭輸的錢，是賭博契約的雙方約定，並非投入的成本。這樣的理解，符合一般人對於賭博的認知，我們會問賭博行為人：「你今天贏了多少」，雙方的認知應該是：扣到賭輸的錢，你獲利多少，因為每次都贏錢的行為人，實在是少數，背離一般人的生活經驗，單純只問「全然贏的錢」，無法表彰行為人整體財產變動狀態。
⑶因此，我們在計算賭博罪的不法利得總額時，應該以接續犯
的犯罪時間為準據，將賭贏、賭輸的金額交互計算，若收入大於支出，才有獲利，這才是賭博罪的不法利得。
⒊此外，過苛條款，應該考慮：是否過度侵害行為人財產權，
使賭博罪的保護法益受到侵害、賭博罪的法定刑與沒收金額是否不符合比例原則⑴賭博罪的保護法益，在於避免行為人賭輸了，可能違犯其他
財產犯罪、避免行為人賭輸了，為了「搏」回來，而無法有效保護自己的財產（賭博成癮，無法保護自己的財產，產生經濟上的剝削），「社會善良風俗」，似乎不能當成是刑法的保護法益，畢竟，是否為社會善良風俗，會隨著觀念、時代的進步而改變，美國的黑白種族隔離政策迄今不過50年，當時卻被認定為良善的風俗，多數人的價值觀，未必正確，以善良風俗作為刑法保護法益，過於危險。
⑵且從賭博罪保護法益、修法過程確實可以得知，立法者忽略
了不法利得沒收，可能會導致行為人的財產可能受到更嚴重的干預，進而使立法者原本要保護的法益，有受到侵害的可能。這些質疑，鑑定報告已經清楚指出，本院非常同意。因此，立法者一方面禁止行為人賭博，目的在怕行為人賭輸錢，另一方面卻又要全面剝奪不法利得、不問犯罪成本（這裡是以賭輸的錢為成本為假設），卻又造成比輸錢更嚴重的後果，確實自相矛盾。例如：行為人賭贏100萬元，賭輸100萬元，原本是不輸不贏，不會有立法者處罰賭博行為預設的法益保護侵害危險，但一旦採取總額原則的沒收，上開案例要沒收100萬元，又不能扣除100萬元的成本，反而造成原本的賭博行為不會有法益的侵害，卻因國家沒收100萬元，造成行為人受有財產損害，使賭博罪法益侵害受到侵害的結論。
⑶因此，除了個案行為人的各別因素外，我們應該考慮賭博罪
的保護法益，是否會因為沒收而受到侵害，及賭博罪的法定刑與沒收總額是否不符合比例。
㈧本案適用⒈依據卷內證據資料，可知被告上網賭博後，相關賭金的輸贏
，都是透過上開帳戶進行匯算，並無任何證據資料顯示，還有其他名目的資金往來，因認被告所言為真。
⒉據此，被告雖然贏得20萬5,000元，但被告也賭輸了46萬3,
255元，這些財富變動的基礎，都是賭博契約，依此計算，被告總共輸了25萬8,255元，沒有獲利，本案並無不法利得。
⒊如果依照上開鑑定報告的操作基準，結論沒有不同。檢驗內
容如下：被告贏得20萬5,000元，此為直接產自於犯罪，為不法利得，雖然被告輸了46萬3,255元，但基於總額原則，或德國新沒收的淨額原則，此為被告投入犯罪的成本，不應扣除，本案不法利得的總額為20萬5,000元，但如果沒收此部分的不法利得，被告因此損失66萬8,255元，雖然在名義上可以實現立法者預防犯罪、任何人不得保有犯罪所得的制度目的，但實質上導致立法者在賭博罪所要保護的法益，反而因為不法利得沒收而受到更嚴重的侵害，我們應該動用刑法第38條之2第2項的過苛條款進行個案調解，避免個案法律適用，有不當侵害憲法財產權保障的疑慮。除此之外，賭博罪為專科罰金之刑，立法者在刑度的考量，也應該一併與不法利得沒收進行權衡，畢竟不法利得沒收，實質上也對行為人的財產進行干預，與罰金刑具有類似的功能。因此，在過苛條款適用上，被告賭輸了46萬3,255元，遠高於不法利得，此一差額，也比刑法第266條第1項前段的法定刑高出甚多，此一沒收，不具刑法重要性。
四、綜上，本案涉及不法利得如何在賭博罪具體適用，本院對此議題，已經進行法律鑑定，鑑定報告也清楚提到本案應該如何具體操作，但本院思索再三，提出不同於鑑定意見的觀點，但在本案具體適用上，與鑑定報告的結果，並無不同。依照本院的看法，我們在決定行為人是否因為犯賭博罪而獲利，應該要加總全部輸贏，進行計算，這些財富的變動基礎，都是賭博契約，被告賭輸的錢，並非成本，沒有扣除與否的問題，只有在計算後，被告總體財產因為賭博而增加，增加的部分，才是不法利得。經計算後，本案被告總共輸了25萬8,255元，因此，本案並無不法利得，自無沒收、追徵的問題。如果依照鑑定報告的意見，本案應適用過苛條款，認為沒收本案不法利得，欠缺刑法重要性。因此，聲請人之聲請無理由，應予駁回。
中華民國107年6月13日
刑事第五庭法官陳德池以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
中華民國107年6月13日
書記官蔡亦鈞