裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1517號刑事判決
裁判日期：民國92年09月24日
裁判案由：準強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一五一七號
上訴人即被告甲○○指定辯護人 邱明政 律師右上訴人因準強盜案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第一三二四號中華民國九十二年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二度偵字第五六四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國九十一年十二月十一日夜間七時三十分許，騎乘其父所有車牌號碼0000000號重型機車，行經高雄市○○區○○路○○○號乙○○住處（為一樓兼辦公室之住宅），見大門未上鎖，屋內亦無人，竟萌生竊念，意圖為自己不法之所有，啟門侵入該住宅行竊，正著手翻動搜尋一樓辦公桌抽屜內財物之際（尚未竊得財物），即為返家之乙○○發現，乙○○立即出聲喝止，並欲以手持之行動電話報警，甲○○見狀，上前攔阻乙○○報警，遭乙○○拉住逮捕，甲○○為脫免逮捕，與乙○○相互拉扯，雙方由屋內拉扯至屋外，甲○○趁機跳上停在門外之上開機車，發動引擎欲逃離現場，仍遭乙○○拉住車尾阻其離去欲加逮捕，甲○○為脫免逮捕竟以腳踢乙○○，並持其所有配戴之安全帽丟擲乙○○，而再次接續施以強暴，乙○○因而被迫鬆手，致令甲○○騎乘該車逃離現場。嗣因乙○○已記下甲○○上開機車車牌號碼，經報警循線於九十二年二月十日十二時四十分許，在高雄市○○區○○路北京藥局查獲甲○○，並扣得其所有持以對乙○○施強暴所丟擲棄置現場之安全帽一頂。
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承於右開時、地，見被害人乙○○住處大門未上鎖，屋內亦無人，遂侵入被害人住處行竊，正在翻動搜尋一樓辦公桌抽屜內財物之際，即為被害人返家發現喝阻，其嗣後趁機騎車逃脫，遺下安全帽一頂等情，雖矢口否認有為脫免逮捕而當場對告訴人施以上述強暴行為之準強盜犯行，辯稱：伊見被害人要報警，只有口頭上叫被害人不要報警而已，並未與被害人自屋內拉扯到屋外，騎車離去時，亦未踢被害人，更無持安全帽丟擲被害人，是被害人拉住伊機車尾，並抓扯其胸前衣領口，又毆打伊頭部，致其所戴之安全帽掉落云云。惟查：
（一）右揭事實，業據被害人乙○○於警訊及偵查中指訴甚詳（見警訊卷第三頁正反面筆錄及偵查卷第十頁正反面筆錄），且被告當日侵入被害人屋內打開抽屜翻找財物之竊行，及嗣後遭被害人返家發現後，與被害人自屋內拉扯至屋外等情節，均遭被害人住處所裝設之監視器所拍錄，亦有被害人提供當日之ＶＣＤ光碟片為證，經警勘驗該光碟內容，明顯可見被告確有與被害人發生拉扯之強暴動作無誤，有高雄市政府警察局小港分局九十二年四月七日高市警港分刑字第○九二○○○五○八二號函文所附之翻拍照片共二十七張在卷足稽（見偵查卷第二四至二八頁），並有被告棄置現場之安全帽一頂扣案為證，參核被告於警偵訊、原審及本院審理時亦供承有阻止被害人打電話報警，並遭被害人拉住衣服不丙伊離去，雙方拉扯至門外，其後發動機車欲逃離時，又遭被害人拉住車尾，伊加速油門逃逸等掙脫情節，足認被告行竊遭被害人發現後，為脫免逮捕，除攔阻被害人報警，並當場對被害人施以肢體拉扯、腳踢、丟擲安全帽等強暴行為，應可認定。
（二）被告已承認騎機車離去時，遭被害人拉住車尾不丙其離去，顯見被害人有逮捕被告之意思及舉動，則駕駛機車啟動中之被告為擺脫被害人逮捕糾纏，以腳踢或取尚未戴牢之安全帽丟執被害人，符合常情，否則被告之安全帽何以遺置現場？至被害人既為逮捕被告而拉住被告機車尾部，出力緊抓機車猶恐不及，豈有何能力併出手抓扯被告，毆打頭部，致被告所戴之安全帽掉落之情，足認被告前開所辯，要係避重就輕之詞，即非可採。
（三）被害人於警訊中稱：「．．一直拉扯到騎樓下．．竊賊跳上他的機車準備逃走，我一見狀就從他機車後面的把手拉起來不丙他走，結果被他用腳踢了一下．
．」等語，固未提到被告持安全帽丟擲一事，然其於偵查中已補稱：「．．拉扯到門口，他要騎機車走時，我拉騎機車，他就以腳踢我即以安全帽丟我頭，沒丟到」等語，而本件被告騎機車逃逸遭逮捕攔阻時，確有當場以腳踢及丟擲安全帽施強暴，已如前述，觀之被害人上開警訊筆錄，就被告以安全帽丟擲被害人一節，僅係漏述，核與偵查筆錄並無不能相容矛盾之處，被告義務辯護人主張被害人前後指訴明顯瑕疵，而不足採云云，容有誤會。
（四）此外，被告嗣後為警於右揭時地查獲，乃因警員依據被害人提供被告當日騎乘之上開機車號碼，循線查出該車為被告所使用之情，復有警員出具之報告及上開機車照片附卷供參，從而，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。因本件事證已明，被告義務律師請求勘驗被告檢察官偵查筆錄錄音，及勘驗ＶＣＤ光碟片內容，本院認無必要，附此敘明。
二、按刑法第三百三十條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第三百二十九條以強盜論者，亦包括之，故犯第三百二十九條之準強盜如有第三百二十一條第一項各款情形之一者，自應依第三百三十條論處，有最高法院四十二年台上字第五二三號判例可資參照；又刑法之準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論。亦為最高法院六十八年台上字第二七七二號判例意旨所明揭。故本案被告於夜間侵入被害人住宅竊盜，尚未得財即遭被害人返家發現而未遂，其為脫免逮捕，而當場對被害人施以強暴，核其所為，係犯刑法三百二十九條之準強盜罪，而有同法第三百二十一條第一項第一款之加重情形，因竊盜行為未遂，故應依同法第三百三十條第二項、第一項之加重強盜未遂罪論處。被告無故侵入他人住宅部分，雖經被害人合法告訴，然此為加重強盜未遂罪之部分行為，不另論罪。被告所犯加重準強盜罪，因其竊盜行為尚未得財而未遂，應以強盜未遂論，爰依刑法第二十六條前段規定，按正犯之刑減輕之。公訴人認被告前揭犯罪事實，係犯刑法第三百二十九條之準強盜未遂罪，忽略其夜間侵入住宅行竊之加重條件，起訴法條容有未洽，惟基本事實同一，應予變更。
三、原審因而變更檢察官起訴法條，適用刑法第三百二十九條（漏載）、第三百三十條第一項、第二項、第二十六條前段、第三十八條第一項第二款之規定，並審酌被告正值壯年，不思以正常工作賺取金錢，竟於夜間侵入住宅行竊，並於被害人發覺之際，為脫免逮捕而當場對被害人施強暴，犯情非輕，危害亦大，且犯後猶飾詞否認為脫免逮捕而當場對被害人施強暴情節，及其前曾有恐嚇、竊盜前科（現於監獄執行前案竊盜罪刑期），素行不佳，有被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可按等一切情狀，爰量處有期徒刑三年八月，以示懲儆。扣案之安全帽一頂，乃被告為脫免逮捕當場持以對被害人施強暴所用之物，已如前述，並經被告坦承為其所有，併依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨，仍執陳詞，否認有加重準強盜犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國九十二年九月二十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官黃憲文法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張明賢中華民國九十二年九月二十四日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。