裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上更(二)字第145號刑事判決
裁判日期：民國92年09月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上更(二)字第一四五號
上訴人台灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人周君強右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十七年度訴字第八七二號中華民國八十八年五月七日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第七０一一、四八六九、五九一六、六二四六、六七八八號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第二級毒品安非他命部分，撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。販賣第二級毒品所得新台幣壹萬肆仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○曾於民國八十三年間犯煙毒罪，經本院判處有期徒刑三年二月，於八十七年四月四日執行完畢；明知第二級毒品安非他命係違禁物，不得販賣，竟意圖營利，基於概括之犯意，㈠於八十七年六月底在高雄縣林園鄉，以新台幣（下同）五千元價格販賣第二級毒品安非他命三包予 黃孝文 施用。㈡於八十七年月七月十七日以前之某日，在高雄市○○路飯店，以三千元價格販賣第二級毒品安非他命一包予黃孝文施用。㈢於八十七年月七月十七日，在屏東市○○街○○○號三樓，以六千元之價格，販賣第二級毒品安非他命二包予黃孝文施用。嗣警於於八十七年七月二十日十一時許，在屏東市○○路○○○號 洪志宗 （已判決確定）住處查獲屬黃孝文與洪志宗共有之毒品及電子磅秤一台、塑膠袋一包、美娜水十二瓶，而循線查獲乙○○。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○否認販賣第二級毒品安非他命，辯稱：我與洪志宗、黃孝文是朋友關係，曾與黃孝文合資，由我向「阿正」購買第二級毒品安非他命分享。我本來約定替洪志宗作裝潢，因洪志宗不在，我向黃孝文借一萬元買裝潢材料，後來因高雄有工作就沒有為洪志宗作裝潢，手機及駕駛執照提供質押云云。
二、經查：㈠警方係於八十七年七月二十日十一時許，在屏東市○○路○○○號處查獲屬黃孝
文及洪志宗共有之第一級毒品海洛因五．二甲克，第二級毒品安非他命四．一甲克，及電子磅秤一台、塑膠袋一包、美娜水十二瓶等物。黃孝文於警訊稱：「毒品是向乙○○購得」；另證人洪志宗證稱：「安非他命是由黃孝文直接與乙○○接洽。」（見屏警分刑字第一三一八號警卷第四─七頁）。黃孝文於檢察官偵查中指稱：「安非他命：：是我向乙○○買的。」、「我跟乙○○買的。」、「八十七年六月底一次在高雄買五千元三包安非他命（林園鄉），七月二次，一次在高雄市○○路飯店買三千元安非他命一包，另外一次在屏東，八十七年七月十七日那天買六千元安非他命二包。」；洪志宗亦稱：「乙○○拿安非他命賣黃孝文，：：。」、「是乙○○拿去賣黃孝文。」各等語（見八十七年度偵字第四八六九號偵查卷第五、六、三十二至三十五頁）。證人黃孝文於本院調查時仍稱：「其安非他命來源為向高雄名叫『 阿泉 』的人買的」，二人所供相符。應堪採信。㈡黃孝文於九十二年九月十七日本院審理時仍當庭指稱其所由取得第二級毒品安非
他命之人即被告乙○○，是其於原審及本院前審翻異，謂向之販賣毒品之人非此被告乙○○，乃係另一四十餘歲之人云云（見原審卷第五十四頁、本院上訴卷第
九十四、九十六、一三一頁），為迴護被告之詞，不足採信。㈢黃孝文警訊稱購買毒品係以扣機0000000000號後留言之方式，聯絡被
告進行交易（見警卷第五頁），經本院查證該門號電話，登記申請人係乙○○，惟傳呼機之通聯記錄保留期限為六個月，故查無八十七年六月至七月二十日間之通聯紀錄，有宏遠電訊有限甲司九十二年六月十六日之簡便行文表在卷可證。
㈣黃孝文及洪志宗因有施用第二級毒品安非他命之犯行，於警訊時採尿液送驗，均
呈甲基安非他命陽性反應，有屏東縣衛生局八十七年七月二十三日屏縣衛檢六字第八七０二八一號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書可證（見八十七年度偵字第四八六九號偵查卷第二十九頁），被告乙○○則未檢出陽性反應，有屏東縣衛生局八十七年八月二十四日屏縣衛檢六字第八七０三一九號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書可證（見八十七年度偵字第四八六九號偵查卷第二六頁）。
益徵 被告出賣予黃孝文者係第二級毒品安非他命無訛。
㈤第二級毒品安非他命為違禁品，吸用後會抑制呼吸，引起不安、頭昏、顫抖、亢
進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會死亡，後果不堪設想。政府早已懸有律禁，禁止非法持有、施用、轉讓、販賣，被告甘冒此大不法，交易化學合成麻醉藥品安非他命，顯係意在營利。
㈥被告於偵查中稱：「我有向洪志宗拿一筆錢裝潢和室材料一萬五千元，後來沒有
做，錢我花掉了，我把駕照留他那裡。」（見見八十七年度偵字第四八六九號偵查卷第四十二頁）；於本院調查時稱：「我本來約定替洪志宗作裝潢，因洪志宗不在，我向黃孝文借一萬元買裝潢材料，後來因高雄有工作就沒有為洪志宗作裝潢，手機及駕駛執照提供質押云云。」先後辯詞不一，前者謂係「向洪志宗拿一萬五千元，駕照留他那裡」，後者則謂「向黃孝文借一萬元買裝潢材料，手機及駕駛執照提供質押」，顯與是否販賣毒品無關，不足為其免責之依據。
綜上所述，被告右揭販賣安非他命予黃孝文之犯行，事證至為明確，所辯未曾販賣安非他命云云，核係卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。
三、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告非法持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次販賣第二級毒品安非他命之行為，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定，以一罪論。乙○○曾於八十三年間犯煙毒罪，經本院判處有期徒刑三年二月，於八十七年四月四日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除無期徒刑部分依法不得加重外，餘應依累犯之規定加重其刑。
四、原審就此部分，為無罪之判決，不無違誤，檢察官此部分上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，此部分應由本院撤銷改判，審酌被告係累犯，其販賣第二級毒品安非他命之次數不多，販賣對象僅黃孝文一人，且數量亦微，犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。販賣第二級毒品所得五千元、三千元及六千元合計一萬四千元，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、甲訴意旨另以：被告乙○○自八十七年六月底起，在高雄縣林園鄉、高雄市○○路、屏東市○○街○○○號三樓等地，連續非法販賣第一級毒品海洛因予黃孝文，於八十七年七月十九日夜間，在屏東市○○街○○○號三樓交付黃孝文第一級毒品海洛因五．二甲克，認被告乙○○另觸犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。甲訴人認被告乙○○係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。係以證人黃孝文、洪志宗於警偵訊中供述，及於前開住處房內扣得海洛因、電子磅秤、塑膠袋、美娜水、注射器、針頭、輸液器、吸食器、塑膠封口器、瓦斯噴火器、現金五千元、記帳簿、酒精等為其論據；訊據被告乙○○堅決否認有販賣毒品犯行。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而此所謂證據，須確能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；其為訴訟上之證明，則須至任何之一般人均認其為真正，而無所懷疑之程度，最高法院三十年上字第八一六號、六十九年度台上字第四九一三號、七十六年度台上字第四九八六號判例可資參酌。經查：
㈠警方係於八十七年七月二十日十一時許，在屏東市○○路○○○號處查獲有施用
毒品習性之黃孝文、洪志宗，並扣得黃孝文、洪志宗共有之第一級毒品海洛因、電子磅秤、塑膠袋、美娜水等物。黃孝文於警訊證稱：「上揭物品是向乙○○購得，大約是要花叁萬元正。」、另證人洪志宗證稱：「是由黃孝文直接與乙○○接洽。」（見屏警分刑字第一三一八號警卷第四─七頁）；檢察官偵查時，洪志宗稱：「乙○○拿海洛因賣黃孝文。」；黃孝文稱：「海洛因：：是我向乙○○買的。」、「我跟乙○○買的。」、「八十七年七月十七日乙○○去找我，他欠錢一萬元，他說有貨要賣我，我說好，十九日晚上我睡覺時，他把東西拿過去（來）五、六包，有海洛因。」、「我在睡覺不知道，我醒來看到海洛因。」；黃志宗稱：「房屋我租的，黃孝文跟我同住在那裡，東西是乙○○拿去賣黃孝文，：：。」、「我有看到，我知道，黃孝文在我那裡住不到一個月，我看到有三、四次，他們有口頭交易情形。」各等語。惟對於販賣第一級毒品海洛因之時間及地點並數量、金額，則無供述。自不能僅此不確切之指訴，遽為不利於被告涉嫌販賣第一級毒品海洛因之認定。
㈡按檢察官應善盡實質舉證責任，說服法院形成心證，若無法舉證說服法院形成有
罪心證，即應依無罪推定原則，作有利被告之認定。查無被告意圖營利，販入或賣出第一級毒品海洛因，復查無其他積極證據足證被告乙○○有販賣第一級毒品海洛因之犯行，應認為不能證明被告乙○○犯販賣第一級毒品罪。
㈢原審就此部分對被告乙○○部分為無罪之諭知，經核並無違誤，檢察官上訴，並未提出確切證據證明之，此部分上訴為無理由，應予駁回。
六、另被告洪志宗、黃孝文、 胡肇華 、 黃鳳連 、 古佳平 、 鄧其政 被訴部分，已經判決確定，不另論列，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項、刑法第十一條、第四十七條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十二年九月二十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官陳啟造右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官白蘭中華民國九十二年九月二十五日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。