最高法院90年度台上字第6209號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第6209號刑事判決

裁判日期：民國90年10月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十年度台上字第六二○九號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年八月十六日第二審判決（九十年度上訴字第七一九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度少連偵字第一三四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定㈠被告甲○○於民國（下同）八十九年十一月中旬，基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意，經與 蘇國進 以甲○○所有之行動電話0000000000號聯繫後，約定於台南市五○○○區○○○路旁，將第二級毒品安非他命一包含袋重約一公克，市價約新台幣（下同）一千元，轉讓予蘇國進施用。㈡蘇國進於八十九年十二月十三日凌晨零時許，在台南縣○○鄉○○路○段與忠孝路口，因形跡可疑，遭警攔檢盤查後，於其長褲當場查獲施用安非他命工具玻璃吸食器及安非他命含袋重零點一公克，經蘇國進供出甲○○曾轉讓毒品予其施用後，由蘇國進在警局撥打前開行動電話0000000000號甲○○聯繫後，雙方約定於台南縣○○鄉○○路與四維街口為安非他命之交易。甲○○遂另行於同日二時三十分許，駕駛其所租用之計程車車號00－000號（代號三一一號），並攜帶由衛生紙包裹之安非他命二包（淨重三點八七九九公克、包裝重○點七二○一公克），由女友陳○儀（移由台灣台南少年法庭另案審理）置於胸罩內，至約定地點交易未遂時，隨即遭當場埋伏之警員逮捕，並扣得前開安非他命二包等情，因而就被告販賣第二級毒品部分，撤銷第一審判決，改判論處被告販賣第二級毒品未遂罪刑，就轉讓第二級毒品部分，維持第一審關於論處被告轉讓第二級毒品罪刑之判決，駁回被告就該部分之第二審上訴，固非無見。
惟查㈠證人蘇國進於警訊時已明確供稱：伊於八十九年十一月初某日在台南市第五重劃區內以二千元向被告購買安非他命二公克，又於同年十一月中旬在台南縣關廟鄉向被告以一千元購買安非他命一公克，同年十二月十三日零時三十分許，在台南縣○○鄉○○路○段與忠孝路口，伊被警察從其口袋吸食器內查獲之安非他命○‧一公克即係購自被告等語（見警卷關於蘇國進之偵訊筆錄），其於檢察官偵查中翻供稱：伊於警訊時說甲○○有賣伊安非他命二次，實係向 黃祈玉 買的，伊沒有向甲○○買，是警察說，叫伊交一個人出去，伊先打電話給黃祈玉，打不通，再打給甲○○，伊在電話中有說要買安非他命，約甲○○在仁德交流道附近，警察就帶伊去那邊埋伏等語（見偵查卷第二十九頁、第三十頁），究竟有無黃祈玉其人，蘇國進於警局有無先打電話予黃祈玉之行為﹖此攸關蘇國進於警訊供稱向被告購買安非他命之證言或後來翻異之詞，何者可資採信之認定，原審未詳予調查究明，遽認蘇國進警訊供證難以採信，而認定被告僅有轉讓蘇國進安非他命之犯行，因而維持第一審關於論處被告轉讓第二級毒品罪刑部分之判決，尚嫌速斷，併有查證未盡之違誤。㈡刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（五十一年台上字第八九九號判例意旨參照）；原判決論處被告販賣第二級毒品未遂罪刑，未具體敍明被告犯罪之情狀，在客觀上有何可憫恕之情形，徒以被告意圖販賣之安非他命數量僅四點六公克且被告年紀尚輕等情形，遽認其犯罪情狀可資憫恕而依刑法第五十九條酌減其刑，亦有判決不備理由之違法，檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認本件有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十月十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官蕭權閔右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十月十六日
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