裁判字號：最高法院90年台上字第6233號刑事判決
裁判日期：民國90年10月11日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十年度台上字第六二三三號
上訴人甲○○選任辯護人 蔡宏修 律師
林螢秀 律師 林瑞彬 律師右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年七月十六日第二審判決（八十七年度上訴字第五五四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十六年度偵字第三八三○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○為○○工業股份有限公司之負責人， 陳女 （姓名年籍詳卷）在該公司擔任會計。陳女於民國八十六年七月二十九日欲離職，上訴人為此於該日晚上邀請陳女在臺北縣汐止市聚餐。陳女因飲酒過量嘔吐，致弄髒頭髮。上訴人藉口載送陳女梳洗，將車輛開往基隆市○○飯店租用房間，俟陳女清洗後，即萌生淫念，以強暴手段將陳女壓在床上，陳女不從，上訴人復脅迫稱：如有不從將予毆打，致陳女不能抗拒而姦淫得逞，上訴人因陳女之掙扎而舌頭被咬傷、胸部被抓傷，陳女亦於掙扎時四肢受傷多處。上訴人食髓知味，復基於同一概括犯意，於同年八月三日下午，以言詞脅迫稱：「如果不出來，要將二人發生關係之事張揚開來」，致陳女依其所言赴約，上訴人隨即將陳女帶往○○○○○旅社投宿，並施強暴以毛巾捆綁陳女使其不能抗拒再予姦淫得逞，嗣於同日陳女不甘受辱前往醫院診斷提出告訴等情，因認第一審論處上訴人修正前刑法第二百二十一條第一項連續強姦罪刑，為無不合，乃予維持，並駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）、本件原判決事實認定，上訴人於第一次強姦告訴人時，「陳女亦於掙扎時四肢受傷多處」，於第二次上訴人係「以毛巾捆綁陳女使其不能抗拒再予姦淫」，即認定上訴人第一次強姦時告訴人四肢受傷多處，第二次強姦時並未認定告訴人有受傷。於理由中以，告訴人提出之八十六年八月四日台北市立仁愛醫院所開具之驗傷診斷書上載有上開事實欄所載之傷害等為由，認告訴人所提出之同醫院同月三日開具之驗傷診斷書上所載「無明顯外傷」為不實不足採（原判決第五面倒數第六行起至第六面第一行）。然依卷內資料，告訴人於警訊中稱，第二次被強姦後係由其男友帶至醫院驗傷，且有女警隊在場（警訊卷第五頁反面），而該驗傷診斷書（即上開第一張記載無明顯外傷者），係該醫院受理強暴案件驗傷及檢驗報告書之㈠，其末並有警務單位：女警隊田○惠、薛○春之簽名，而第二張驗傷診斷書係一般之驗傷診斷書，其上則記載告訴人左上肢、左下肢、右下肢均有瘀傷；果告訴人於第一次驗傷時確有如第二張驗傷診斷書所載之傷，何以該次驗傷診斷書竟載「無明顯外傷」？又第二張之驗傷診斷書檢驗日期已距告訴人指訴第一次被強姦後六日，又僅記載受傷情形，並未記載推定受傷時間，何以能據以認定係該次強姦後所受之傷，原審均未詳予調查說明，即認第一張驗傷診斷書記載不實，並以第二張驗傷診斷書為上訴人不利之認定，自有證據調查未盡之違法。（二）、按修正前刑法第二百二十一條第一項之強姦罪，以對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者為要件。本件依卷內資料，告訴人固指訴二次均係受上訴人以暴力脅迫致不能抗拒而姦淫，而上訴人於警訊中亦供，與告訴人二次發生關係，告訴人均有反抗，強行將告訴人脫衣，第一次告訴人曾抓傷其胸部等。但其於警訊中即稱，沒有強姦告訴人，於偵查中亦辯稱，告訴人係半推半就，二人係做愛，並不是強姦，係告訴人興奮時抓傷其胸部，第二天二人還到ＫＴＶ，有告訴人提出告訴後，其與告訴人間之電話錄音可證其並非強姦等語（警訊卷第二頁反面、偵查卷第十六頁反面）。而其所提出之錄音帶確係與告訴人之對話，且經原審當庭播放與其所提出之錄音帶譯文內容一致，有原審勘驗筆錄在卷（原審卷第九十五頁、一○七頁）。而依其錄音帶譯文（原審卷第三十四至四十七頁、第一○三至一○四頁），二人對話有相當之時間，並無告訴人指責係為上訴人強姦，而告訴人在探問上訴人與太太間之關係，上訴人則探問告訴人與男友間之關係（原審卷第三十五頁反面、三十六至三十九頁反面）。又告訴人於第二次被強姦由其男友帶至醫院驗傷，檢查結果無明顯外傷。果上訴人第二次係如原判決認定之以毛巾捆綁致告訴人不能抗拒而姦淫，何以其於當日驗傷竟無明顯外傷？又如係違反告訴人之意願而強行姦淫，何以報案後告訴人仍願與之通話，又無就此指責？上訴人警偵訊中所稱之沒有強姦，係半推半就，是否不可採，非全無審究之餘地。原判決遽為上訴人不利之認定，自嫌速斷。（三）、上訴人犯罪後，刑法第二百二十一條第一項原規定「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處五年以上有期徒刑。」，已於八十八年四月二十一日修正公布，改為強制性交罪，規定「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」（性交之定義，規定於修正後刑法第十條第五項），其法定刑較修正前之規定為輕，原判決未及比較新舊法之適用，亦屬不能維持。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十月十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十月十八日
Ｋ