最高法院92年度台上字第6178號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第6178號刑事判決

裁判日期：民國92年11月06日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十二年度台上字第六一七八號
上訴人甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十二月二十四日第二審更審判決（九十一年度重上更㈠字第二三二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一八○三○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十七年起至八十年間任職台灣台中地方法院刑事庭法官，負責刑事案件之審判業務，係依法令從事公務之人員。其於七十八年十一月九日承辦 吳水源 竊盜等案，以吳水源有逃亡或有事實足認為有逃亡之虞為由予以羈押（原筆錄另載明禁止接見通訊）。吳水源之妻 詹媛旭 向經商之姊夫 李兆泰 求援（李兆泰與詹媛旭二人均因違背職務行賄罪，經原審法院另案判決免刑確定），李兆泰乃透過關係認識上訴人，雙方交往月餘，李兆泰伺機向上訴人提起上開案件，上訴人認有機可乘，竟意圖收賄，基於概括之犯意，明知吳水源羈押原因尚未消滅，竟違背職務向李兆泰稱：吳水源如要交保，須付賄款新台幣（以下同）三十萬元；若判決無罪亦同。李兆泰將之告知詹媛旭，詹媛旭表示同意，並再以需款打官司及家用為由向吳水源之父吳安全求援，吳安全（當時不知係用為賄款）於七十九年農曆過年前（七十九年一月二十六日係當年農曆年除夕）及國曆一月間，攜款二十萬元至台中縣大里市○○路○○○號李兆泰所開設之太元莊古董店交與李兆泰，當晚李兆泰至上訴人之台中市○○路○○○號林肯大廈十一樓住處打牌，李兆泰趁機將二十萬元交與上訴人，並向在場之人佯稱係借與上訴人以供上訴人之妻 楊麗華 支付購買自用小客車之尾款，十萬元暫欠，上訴人收受後，明知吳水源羈押之原因並未消滅，竟違背職務，於七十九年一月二十四日諭令以七萬元交保停止羈押；吳水源交保後，吳安全再交付四十萬元與李兆泰。李兆泰約於七十九年農曆過年後某日，攜帶其中之三十萬元至上訴人住處交付，另十萬元則抵作上訴人先前輸給李兆泰之賭債。上訴人旋於七十九年三月九日判決吳水源無罪，該案經檢察官提起上訴後，亦經台灣高等法院台中分院予以維持而告確定（判決無罪部分並未違背職務）等情，因而撤銷第一審關於違背職務收受賄賂罪部分之科刑判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務上之行為，收受賄賂及不正利益罪刑，固非無見。
惟查(一）行賄人之陳述，如果與事實相符且無瑕疵，固得採為論罪科刑之證據，但如其陳述顯有瑕疵，即應調查其他證據，以究明瑕疵之癥結，要不宜遽行採為論罪之證據。查本件行賄人李兆泰於法務部調查局調查中指稱其先後向上訴人行賄一百四十萬元，其中六十萬元係就吳水源交保與無罪之代價，其餘八十萬元用為 黃金豹 、黃吳美華交保與無罪之代價(他字一四七九號卷第五頁）；但於審理中或稱：其與上訴人係朋友，不關行賄，第一筆錢不是賄款，而係借款，沒有借據，是在牌桌上公開之借貸；或稱所交付之款項為賄款等語，前後不一(見原審上訴卷第一七六頁），且其所指之八十萬元賄款，查與事實不符，經原審不另為無罪之諭知，則李兆泰所供尚非全無瑕疵，乃上訴人迭次請求傳訊李兆泰、詹媛旭以便對質(見原審上訴卷第四四頁、更㈠卷第四九、一○六頁），原審未加調查，徒以本案事證已臻明確，核無調查之必要等語，自有調查職責未盡之違誤。（二）貪污治罪條例所指之違背職務受賄罪，係以對於違背職務之行為，而收受賄賂為要件，所謂違背職務之行為，係指對於職務上之義務有所違背者而言，其情形包括應為而不為，不應為而為之；查吳水源係以常業竊盜罪遭起訴，送審後經上訴人以吳水源有逃亡或有事實足認為有逃亡之虞為由予以羈押（原筆錄另載明禁止接見通訊），嗣經吳水源之選任辯護人於七十八年十一月二十二日、同年十二月六日以吳水源係向黃金豹購買車輛以轉售，並提出存款存摺二份為證；而黃金豹於審理中亦陳稱：其確有販賣車輛與吳水源等語（見第一審七十八年度訴字第一四五四號卷第一一八頁），乃上訴人辯稱：其調查結果認吳水源所犯為收受贓物罪，而收受贓物與竊盜罪之基本社會事實並不相同，不得變更起訴法條予以論罪，為保障被告之權益，只能予以交保，如果無誤，則上訴人諭知吳水源交保，何以係違背職務之行為，攸關事實之認定與法律之適用，原判決未加調查釐清，遽行判決，自不足以昭折服。（三）依據法令從事公務之人員，對於違背職務之收受賄賂罪，與對於職務行為收受賄賂罪，其犯罪構成要件並不相同，不得成立連續犯。原判決認定上訴人就吳水源違法交保停止羈押收受賄賂部分，係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂及其他不正利益罪，其就吳水源判決無罪部分，係犯同法第五條第一項第三款之罪，但上開二罪之犯罪構成要件不同，原判決以連續犯論罪，自有適用法則不當之違誤。（四）原判決認定上訴人於七十九年一月二十四日諭令吳水源以七萬元交保停止羈押；吳安全再交付四十萬元與李兆泰。李兆泰約於七十九年農曆過年後某日，攜帶其中之三十萬元至上訴人住處交付，另十萬元則抵作上訴人先前輸給李兆泰之賭債等語。但上訴人辯稱：其從未收受任何賄款，及其積欠李兆泰之賭債十萬元早於七十九年四月間即簽發同額之支票清償完畢等語(見原審上訴卷第十九、一三五頁、更㈠卷第一一三頁），並有上訴人簽發以台灣土地銀行為付款人之支票乙紙可稽（見一四七九號他字卷第九頁），上開事證攸關事實之認定，亦待查明釐清。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由四不另為無罪之諭知部分，因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，爰一併發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十一月六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十一月十二日