裁判字號：臺灣臺北地方法院101年建字第38號民事判決
裁判日期：民國102年06月14日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決101年度建字第38號原告安慶營造股份有限公司法定代理人 廖育強 訴訟代理人 陳明暉 律師複代理人 郭令立 律師訴訟代理人 簡泰正 律師被告臺北市立動物園法定代理人 金仕謙 訴訟代理人 詹順貴 律師
陳彥君 律師 林昶燁 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國102年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴聲明第1項原為：被告應給付原告新臺幣（下同）496萬5,786元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。嗣於民國102年4月23日變更起訴聲明第1項為：被告應給付原告453萬9,942元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息（見本院卷㈡第171頁）。被告雖不同意，惟原告訴之變更，核屬縮減應受判決事項之聲明，經核尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告於99年11月2日與被告簽訂「臺北市立動物園鳥園大鳥籠、水鳥池網籠更新工程」（下稱系爭工程）契約（下稱系爭契約），承攬系爭工程。原告於同年11月6日提報開工後，進行土壤基本調查發現，基地岩盤深度位於地表1.2公尺以下，與系爭契約設計條件不符，遂依系爭契約設計圖說（下稱契約圖說）S4-5及S1-2等說明第4點之約定：「基礎最少應埋入岩盤120CM以上，預計岩盤深度位於GL-40公分範圍內，若承造人之地質調查結果於GL-40公分範圍內未發現岩盤，承造人應以書面提請設計單位會勘、解釋或變更設計，承造人不得擅自施工」，於99年11月19日函請被告及監造單位即吳慶樟建築師事務所（下稱監造單位）釋疑並請不計入工期。經原告與監造單位至現場會勘，於工區以隔間柱柱位方式鑽探，並於100年1月5日檢送地質鑽探調查報告於被告，依該份調查報告顯示，岩盤平均深度在地表下7.025至9.76公尺，已達系爭契約禁止施工，以待解釋或變更設計之標準。原告除於施工會議多次表示此情，並於99年12月7日、100年1月4日、20日、28日函催被告解釋或變更設計，惟均未獲釐清，監造單位更於100年2月8日以建築技術規則建築構造編第64條之規定，拒絕原告請求釋疑或變更設計之提議。原告復委請財團法人臺北市營造業權益促進基金會於100年2月17日函告被告儘速解釋或變更設計，亦無效果。因系爭工程顯已達契約圖說禁止施工，以待解釋或變更設計之標準，原告曾多次限期催請被告為之，然被告迄未提出解釋或變更設計，顯未盡定作人協力之義務，原告遂於100年3月4日依民法第507條之規定，發函通知被告解除系爭契約，並請求被告給付因解除系爭契約所生之損害計453萬9,942元，損害賠償詳如計算表所示（見本院卷㈠第102頁）。另系爭契約既已解除，原告簽約時所繳納之保證金399萬6,000元，依系爭契約第14條第2款第1目之約定，被告亦應返還，爰依民法第507條及系爭契約之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：1、被告應給付原告453萬9,942元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。2、被告應給付原告399萬6,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。3、原告願提供臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造間既於系爭契約第22條第2款第4目約定解除契約之條件，原告自不得援引民法第507條之規定解除契約，且原告復未舉證說明系爭工程已有系爭契約所定解除條件之情形，故原告主張解除系爭契約顯屬無據。又契約圖說S4-05、S4-07、S4-14等說明第2點約定，原告應於施工前做成地質調查及分析報告，調查分析內容最少需包含「岩盤深度」、「單壓強度」及「容許承載力」等，經原告所聘之專業技師簽証，提送被告核備後方可施工，且地質調查分析及報告所需之費用包含於系爭工程之各工項內，不另計價。而原告於99年12月7日向被告申辦停工後，被告即於99年12月17日函請原告提供柱位鑽探資料結果，內容需含「岩盤深度」、「單壓強度」及「容許承載力」等三項數據，以供設計單位參考研判。原告雖於100年1月5日檢送地質鑽探調查報告於被告，然該報告僅完成C5、C7、C9、C11、C14、C15、C22及C33之岩盤深度調查，其餘柱位均未調查，且各柱位均無「單壓強度」及「容許承載力」之調查結果。被告乃於100年1月19日、27日之工務會議中，請求原告補齊上開調查資料，監造單位亦於100年2月8日發函告知原告其所提之調查報告未符合契約圖說第2點之約定，是被告在無提出完整之調查報告前，被告並無違反協力義務之情形，系爭工程係因可歸責於原告致無法進行，被告業於100年4月13日發函原告終止系爭契約。退步言，縱鈞院認原告請求損害賠償有理由，原告所提損害計算表亦有諸多不合理之處等語，資為抗辯。並聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、如受不利判決，被告願供擔保，請求宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
(一)原告於99年10月7日以3,996萬元標得被告所招標之系爭工程，兩造並於99年11月2日簽訂系爭契約。
(二)系爭契約履約發生爭議，原告向臺北市政府採購申訴審議委員會申請調解，兩造仍無法達成協議致調解不成立，該委員會並於100年8月17日核發調解不成立證明書（見本院卷㈠第37至38頁）。
(三)原告曾於99年11月19日發函被告及監造單位，其函文內容如主旨：檢送系爭工程RC柱基礎（含地錨）地質與設計圖說不符及主要鳥籠圍網用料（平織鋼線網材）不適用等相關施工項目請求釋疑（見本院卷㈠第40至41頁）。
(四)被告曾於99年12月17日函催原告提供鑽探調查結果資料，且就原告申請停工乙事表示不同意（見本院卷㈠87頁）。
(五)100年1月5日原告所提之地質鑽探調查報告，係對系爭工程水鳥池C5、C7、C9、C11、C14、C15、C22、C33之鑽探調查點進行調查。
(六)原告曾分別於99年12月7日、100年1月4日、100年1月20日、100年1月28日發函給被告（見本院卷㈠第43至48頁）。
(七)系爭工程之履約保證金為399萬6,000元。
四、得心證之理由：原告主張被告未解釋或變更設計，顯未盡定作人協力之義務，爰依民法第507條之規定解除系爭契約並請求損害賠償，及依系爭契約第14條第2款第1目之約定，請求被告返還履約保證金等情；惟為被告所否認，並以前情置辯。是本件所應審究者厥為：(一)原告得否依據民法第507條第2項之規定解除系爭契約，並請求損害賠償？被告抗辯原告違反系爭契約圖說S4-05、S4-07、S4-14等說明第2點之約定，依據系爭契約第22條第1款第1目之8、之11終止系爭契約，有無理由？(
二)原告得否依據系爭契約第14條第2款第1目請求返還履約保證金399萬6,000元？被告抗辯依系爭契約第14條第3款第4目之約定，拒絕返還履約保證金有無理由？茲分述如下：
(一)原告得否依據民法第507條第2項之規定解除系爭契約，並請求損害賠償？被告抗辯原告違反系爭契約圖說S4-05、S4-07、S4-14等說明第2點之約定，故依據系爭契約第22條第1款第1目之8、之11終止系爭契約，有無理由？
1、原告得否依據民法第507條第2項之規定解除系爭契約，並請求損害賠償？
(1)按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之；定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。民法第507條定有明文。又依民法第507條就「定作人之協力及不為協力之效果」所為之規定加以觀察，必須該工作需定作人之協力始能完成，且其於承攬人所催告之相當期限內未為協力行為者，承攬人方得解除或終止契約。倘承攬契約之內容係包括數個可獨立施作之項目，而其中需定作人之協力部分，並不影響其他部分工作之進行及完成者，解釋上即不容承攬人任意以契約中之一部分需定作人之協力而未協力致該部分不能施作，率爾就無需定作人為協力仍可完成以達該部分契約目的之工作，坐使其不完成再執為其無可歸責之藉口（最高法院92年度台上字第915號判決要旨參照）。
(2)查系爭工程分為兩大部分，一為大鳥籠區，一為水鳥池區，大鳥籠區為單純之網籠更新工程，水鳥池區則包含主體結構等新建工程。依契約圖說S1-02、S4-01至S4-24說明第2點記載：「承造人於施工前需進行現場之地質調查及分析，調查分析內容最少需包含岩盤之深度、單壓強度及容許承載力等部分，承造人應將調查分析結果彙整為地質調查分析報告並經承造人所聘之專業技師簽証，提送甲方核備後方可施工，地質調查分析（含分析報告）所需之費用包含於本工程各工項內，不另計價。」（見系爭契約第289頁、第302至325頁），足證兩造約定原告就系爭工程水鳥池區新建工程之部分，於施工前至少負有完成「岩盤之深度」、「單壓強度」、「容許承載力」等3項，經專業技師簽証之地質調查分析報告之義務，且為系爭契約約定工作之一部；又依系爭工程之大鳥籠區A1至A11柱位平立面配置圖、背拉及基礎詳圖，以及水鳥籠區C1至C24、C31至C34各柱位之平立面詳圖（見系爭契約第296至325頁），併參以契約圖說S3-11第2點及S4-0
1至S4-24說明第2點之約定，可證兩造亦約定原告於施工前應進行各區各柱位之鑽探地質調查及分析，其中大鳥籠區應施作11個鑽孔、水鳥籠區應施作28個鑽孔，共計39個鑽孔之地質調查及分析，且該調查分析報告內容依前揭說明，至少應包含各柱位之「岩盤深度」、「單壓強度」及「容許承載力」等3項數據；另依契約圖說S1-02、S4-01至S4-24說明第4點記載：「基礎最少應埋入岩盤120CM以上，預計岩盤深度位於GL-40公分範圍內，若承造人之地質調查結果於GL-40公分範圍內未發現岩盤，承造人應以書面提請設計單位會勘、解釋或變更設計，承造人不得擅自施工。」，足證兩造約定倘原告之地質調查分析結果，於地表面下40公分範圍內未發現岩盤時，原告應以書面向設計單位提請會勘、解釋或變更設計，原告不得擅自施工，且揆諸前揭說明，其解釋上應為要求原告若依前揭契約圖說第2點實施地質調查分析報告結果發現，岩盤深度與系爭契約設計條件不符時，原告應就不符工程之部分暫停施工，向被告請求會勘、解釋或變更設計；惟若被告認為無停工之必要，或有其他不受定作人協力之影響，而可獨立繼續施作之工程部分，原告尚不得拒絕全部或一部工程之施作，縱因被告拒絕全部停工之結果，而造成系爭工程須修改、重作、增加地質調查範圍、展延工期等情形，亦係涉及被告是否增加施工費用之問題，非謂原告得以此為由率予拒絕全部或一部工程之施作，或據以解除契約，先予敘明。
(3)原告主張其於開工後進行土壤基本調查發現，岩盤深度位於地表1.2公尺以下與系爭契約設計條件不符，即依契約圖說S1-02及S4-5等說明第4點約定，於99年11月19日函請被告及監造單位釋疑並請不計入工期，且亦曾會同監造單位至現場會勘，於工區以隔間柱柱位方式鑽探後，於100年1月5日檢送地質鑽探分析報告書於被告，依該份分析報告書顯示，岩盤平均深度在地表下7.025至9.76公尺，確實已達系爭契約禁止施工，以待解釋或變更設計之標準，然被告卻遲遲未提出釋疑等語，業據提出原告99年11月19日大鳥園速字第0000000000號工程備忘錄、100年1月5日安慶動物園字第0000000000號函及100年3月4日存證信函為證（見本院卷㈠第40頁、第42頁、第54至56頁）。惟查，被告對於原告於99年11月19日就岩盤深度差異申請釋疑乙事，被告業於99年12月17日函告原告以：「說明：三、請貴公司儘速彙集12月4日開始作業之柱位鑽探資料結果，供設計單位參考研判，以利柱位施作；至於申辦停工乙案，本園歉難同意所請。」，此有被告99年12月17日北市動園總字第00000000000號函在卷可稽（見本院卷㈠第87頁），且原告於100年1月19日之臺北市立動物園各項工程工務會議中之結論第（4）點亦要求「請廠商（原告）於1月20前將土壤調查分析資料（包括各柱位之岩盤深度、岩盤單壓強度及基礎容許承載力等部分）供設計監造單位研判，監造單位於廠商提供後5日內審核後函送本園備查」，此亦有100年1月19日之臺北市立動物園各項工程工務會議紀錄在卷可稽（見本院卷㈠第89頁）。綜合上開事證，堪認被告對於原告前揭申請停工、釋疑乙事，被告已明確表示不予停工，且就原告所稱岩盤深度與設計條件不符之部分，亦已給予明確之指示，即請原告彙集鑽探資料，並要求原告先行提供至少須包含各柱位之「岩盤深度」、「單壓強度」及「容許承載力」之調查分析報告，以供設計監造單位研判，並非未予釋疑，是原告主張被告對於岩盤深度差異申請釋疑乙事未盡協力之義務，殊無可採。況且，被告所為上開處置並無不當，因在系爭工程實際地質狀況尚有不明之情形下，實無強求被告或監造單位驟為研判有無變更設計之必要，或決定變更後之設計。
(4)原告復主張其於提出岩盤深度差異釋疑前，已提出包含「岩盤深度」、「單壓強度」及「容許承載力」之孔位鑽探地質調查分析報告於被告，反係被告遲遲未就原告提出釋疑乙事函覆等語，業據提出原告99年11月19日大鳥園速字第0000000000號工程備忘錄（見本院卷㈠第40頁）；惟為被告否認。
查依原告於99年12月所提報被告之更新工程地質鑽探報告書（下稱系爭報告書）中有關鑽探試驗工作數量統計表，其上僅記載水鳥籠區之柱位C5（即BH-3）、C7（即BH-1）、C14（即BH-2）、C-9、C-11、C-15、C-22、C-33等8孔之鑽探地質調查分析，且由系爭報告書中之表4-1土壤一般物理性質試驗依據、表4-2岩石單壓強度試驗結果表及鑽探試驗報告可知，系爭報告書僅完成前揭各孔位之「岩盤深度」、地質柱狀剖面圖、C5、C7、C11、C22、C33顆粒粒徑分析，以及C5、C15、C22、C33之「岩石單壓強度」分析，而均無「容許承載力」之數據分析，此有系爭報告書在卷足憑（見本院卷㈠第415至439頁），足見原告於99年12月所提報被告之系爭報告書，並未完成所有前揭鑽孔之地質鑽探，且未依系爭合約提出各柱位之「岩盤之深度」、「單壓強度」、「容許承載力」等3項之完整數據分析；又由嗣後原告於100年3月31日所提報被告之土壤基本調查報告書，該報告業已彙整水鳥區各柱位C-1至C-34之「岩盤深度」、「單壓強度」及「容許承載力」等3項數據分析，此有100年3月臺北市立動物園鳥園大鳥籠、水鳥池網龍更新工程在卷可稽（見本院卷㈠第103至106頁），亦徵原告於99年12月所提報被告之系爭報告書並不完備。是原告主張其於提出釋疑前已提出包含「岩盤深度」、「單壓強度」及「容許承載力」等3項數據之孔位鑽探地質調查分析報告，應無可採。
(5)被告抗辯系爭工程本尚有其他可獨立繼續施作，而不受前揭岩盤深度差異釋疑影響之工程項目，原告拒絕施作該部分之工程，而主張解除系爭契約，顯於法無據等語。查兩造及監造單位曾於100年2月23日及100年3月2日召開臺北市立動物園各項工程工務會議，該會議記錄分別記載：「六、討論事項：(一)2、監造單位報告…(1)可施作工項：a.東側臨時鳥籠增設。b.東、西側繁殖籠部分拆除改建。c.原有涼亭拆除（下方積水處理）。d.施工便道佈設。e.臨時兼永久滯洪沈砂池。f.矩形暗溝施工。g.臨時防災設施。」、「六、討論事項：(一)2、監造單位報告…(1)可施作工項：1.東側臨時鳥籠增設。2.東、西側繁殖籠部分拆除改建。3.原有涼亭拆除(下方積水處理)。4.欄杆矮牆拆除及復原。5.原有淨水配電開關箱移位。6.景觀瀑布新建工程。7.施工便道佈設。8.戶外教學區整建（含新增吊車出入口）。9.鋼骨加工及組立。10.新增A1'鋼柱及原A1鋼柱除鏽、油漆。11.新設生態導水溝工程。12.新增參觀步道。13.籠中籠更新工程。14.籠中籠原有爬梯表面除銹防銹及鐵片更新。15.水池增設R.C.枯木。16.臨時兼永久滯洪沉砂池(含溢流井)施工。17.矩形暗溝施工。18.臨時防災設施。」，此有100年2月23日及100年3月2日臺北市立動物園各項工程工務會議紀錄在卷可稽（見本院卷㈡第77頁、第79頁），原告復不否認曾參與該等會議及曾收受該等會議記錄（見本院卷㈡第146頁背面），足證於岩盤深度差異之爭議期間，被告曾要求原告就不受前揭釋疑影響之18項零星工程項目予以繼續施作。
(6)原告雖主張系爭工程因實際地質狀況與系爭契約設計條件不符、背拉墩位位置與水保擋土橋衝突、鋼線網材尚未決定等因素，以致前述100年3月2日臺北市立動物園各項工程工務會議紀錄上所載可施作之18項零星工程項目，須待主體結構變更設計完成後或鋼線網材料決定後始得施作云云。然此等情形為被告所否認，是原告應就此有利於己之事實負舉證之責。查依契約圖說第224至326頁，岩盤等地質條件之影響僅於契約圖說C1至C34之柱位主結構體工程之結構配置、基礎型式、埋設承載深度等結構安全之影響（見系爭契約第301至326頁），尚無其他工項以此岩盤深度等地質條件作為設計或埋設深度之施工依據。又上開18項零星工程項目中，舉凡：
①「東側臨時鳥籠增設」、「東、西側繁殖籠部分拆除改建
」部分：依系爭契約詳細價目表所示，係屬水鳥池區新建工程項次甲、3.9及3.10工程項目（見系爭契約第17頁），其東側部分之工作，依契約圖說A2-9「水鳥池區東區繁殖籠拆除、增設臨時籠平面圖」（見系爭契約第236頁）可知，無非係於上方矩形虛線位置拆除既有繁殖籠，並於矩形網點範圍新增臨時繁殖籠，以及另就特別標示保留之原有樹木位置外，移除其餘圓形虛線依被告指示保留、移除或砍除運棄樹木，下方則於走道內側設置水龍頭、高壓沖洗水管、插座，並新增鋼管柱樑結構、新設不銹鋼鋼絲圍網；另西側部分之工作，依契約圖說A2-10「水鳥池區西區繁殖籠更新平面圖」（見系爭契約第237頁）可知，其工作內容係於走道內側設置水龍頭、高壓沖洗水管、插座，並新增鋼管柱樑結構、新設不銹鋼鋼絲圍網等。是縱認系爭工程因被告遲未決定並審查通過鋼絲網材料致無法訂製鋼絲網，惟除使用鋼絲圍網外，原告尚得進行其餘拆除工作、水電管線牽管埋設等。甚且，依契約圖說A3-5「水鳥池區東西區繁殖籠立面圖」（見系爭契約第245頁）所示，前揭東西區繁殖籠設置之鋼管柱樑結構之設置，底部係貫入置換30公分夯實新土壤固定，並非與前揭爭議之柱結構為基礎固定或依現地岩層深度為基礎承載之設計施工，原告自得先行施作鋼管柱樑結構。
②「原有涼亭拆除(下方積水處理)」部分：依系爭契約詳細
價目表所示，係屬水鳥池區新建工程項次甲、3.6工項（見系爭契約第17頁），依契約圖說A1-5「水鳥池區涼亭拆除平,立面圖」（見系爭契約第227頁）可知，其工作內容僅屬既有結構物拆除，顯與前揭原告所稱設計條件或鋼線網材料等因素無關，且衡以拆除工作通常係屬新建工程之前置作業，無待主體新建工程完成後始得進行之理。況且，依契約圖說A7-4之4「水鳥池涼亭下方積水處理詳圖」（見系爭契約第262頁），其工作內容主要係自水池邊緣，於原地面鋪築1厚度13.7公分之水泥膠結碎石級配層圍繞水池，此亦與原告所稱前揭因素無關，堪認本項工程原告亦得先行施作。
③「景觀瀑布新建工程」部分：依系爭契約詳細價目表所示
，係屬水鳥池區新建工程項次甲、3.17工項（見系爭契約第18頁），依契約圖說A5-6之3「水鳥池區景觀瀑布剖面圖」（見系爭契約第255頁）可知，其工作內容僅為於水鳥池旁以拋石堆疊基底及碎石補實後，以板岩疊砌之梯型階梯，並於階梯立面貼石材以構築瀑布，與岩盤等地質條件、鋼絲網材料、主結構柱體工程施作無關，是認本項工程自得先行施作。
④「施工便道佈設」部分：依系爭契約詳細價目表所示，係
屬水土保持工程項次甲、6.6工項（見系爭契約第18頁），酌以通常施工便道之佈設目的係供作業人員及車輛運載材料機具○○○區○○道，屬假設工程，其佈設構築除特別約定外，通常係使用現地土方回填夯實、級配料滾壓至要求夯實度，或以固定強度之混凝土澆置鋪設即可，與地質條件無關，原告自得依水土保持工程相關構造物之設計構築位置，先行佈設施工便道。是原告辯以尚須待水土保持工程相關構造物依實際地質條件變更設計完成始得佈設云云，難認有據。
⑤「戶外教學區整建（含新增吊車出入口）」部分：依系爭
契約詳細價目表所示，係屬大鳥籠區新增工程項次甲、2.12工項（見系爭契約第17頁），依契約圖說A2-6「大鳥籠區南側戶外教學區及吊車出入口平面圖」（見系爭契約第233頁)，其工作包含新設工作門、欄杆、圍網基座、左側圓形花台等新設工作，右側長條型花台處拆除後配合原花台圓形處續接施作，原戶外講台、原網籠基座於新基座完成後拆除、吊車入門口旁之原花台等拆除工作，原座椅拆除移位、地坪整修分割，原壓花地平敲除後施作金鋼砂壓花地坪，以及依契約圖說A6-1之1「大鳥籠區吊車出入門立面圖」（見系爭契約第256頁），其工作內容以左右原有鋼柱基座，設計不銹鋼管、不銹鋼花紋鋼板、防銹處理之圓鋼管及H型鋼門，並更換不銹鋼鋼絲網，是以上除縱認鋼絲網材料未經被告決定及審查同意，然其餘工作依契約圖說並無主結構柱體工程即無C1至C34柱存在，自無待其完成後始得施作之理，堪認本項工程得先行施作。
⑥「新增生態導水溝工程」部分：依系爭契約詳細價目表所
示，係屬大鳥籠區新增工程項次甲、2.15工項（見系爭契約第17頁），依契約圖說A7-1及其之3「大鳥籠區生態導水溝B-B'剖面圖」（見系爭契約第259頁），其工作內容係增設導水溝，係開挖一直徑160cm，並鋪設1地面厚度約30公分及其使用粒徑大於20公分卵石之導水溝渠，是與岩盤之地質條件、背拉墩位、主結構柱體工程或鋼絲網顯無關聯，是認本項工程自得先行施作。
⑦「水池增設R.C枯木工程」部分：依系爭契約詳細價目表
所示，係屬大鳥籠區新增工程項次甲、2.19工項（見系爭契約第17頁），依契約圖說A7-1之2至3「水池新增混凝土仿倒木立、剖面圖」（見系爭契約第261頁），係於水池中，設置1RC基座，並於其上設置1浮出水面約30公分倒立之GRC假木，是與岩盤之地質條件、背拉墩位、主結構柱體工程或鋼絲網顯無關聯，堪認本項工程自得先行施作。
承前所述，前開18項零星工程項目中，即有上述工程，不受原告所稱地質狀況與系爭契約設計條件不符、或背拉墩位位置與水保擋土橋衝突、或鋼線網材尚未決定等因素之影響，而係可獨立繼續施作之工程項目，且原告復未就其所稱前述18項零星工程項目，均需待主體結構變更設計完成後或鋼線網材料決定後始得施作舉證以實其說，故其主張顯無可採。
(7)原告再主張，被告用大鳥籠區之地質鑽探報告書以涵蓋地質不同之水鳥池區部分，顯有未當，且依建築技術規則建築構造編第64條第3項前段規定，係針對「非供公眾使用之建築物之基地」，與系爭工程完工後係供公眾使用不同，故無該規定之適用云云。惟查，兩造就實際地質狀況與系爭契約設計條件不符時，因契約圖說S1-02、S4-01至S4-24說明第2點及第4點已有約定處理方式，且被告指示原告提出包含各柱位之「岩盤深度」、「單壓強度」及「容許承載力」之地質調查分析報告，以及就未受影響之其他工程項目繼續施作之指示，並無不當之處，業如前述。故無論系爭契約設計條件有無不當之情形，僅係被告得否向設計單位主張因此所受損害請求賠償之問題，並非得為原告拒絕其餘可施作工程項目之依據，是原告此部主張，洵非有理。
(8)綜上，被告對於原告有關岩盤深度差異之申請釋疑，已盡被告協力之義務，且因原告就系爭工程尚有不受岩盤深度差異影響而可獨立繼續施作之工程項目，然原告卻拒絕該部分工程項目之施作，依前揭說明，原告自不得依據民法第507條之規定解除系爭契約；又原告既不得解除系爭契約，其請求解除系爭契約之損害賠償，即非有據，自難准許。
2、被告抗辯原告違反系爭契約圖說S4-05、S4-07、S4-14等說明第2點之約定，故依據系爭契約第22條第1款第1目之8、之11終止系爭契約，有無理由？
(1)依系爭契約第22條第1款第1目之8、之11之約定：「（一）可歸責於廠商之終止或解除契約：1.廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：（8）無正當理由而不履行契約者。…（11）廠商未依契約約定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」（見系爭契約第10頁背面），故若原告無正當理由不履行契約，或未依契約約定履約，經被告通知改正，而原告未依限改正時，被告得依上揭約定終止系爭契約。
(2)查原告雖於100年3月4日以存證信函向被告表示解除系爭契約，其內容略以：「主旨：為代安慶營造有限公司表達解除臺北市立動物園鳥園大鳥籠、水鳥池網籠更新工程契約之意思…。」，此有臺北南海郵局第00235號存證信函在卷足憑（見本院卷㈠第54頁）。惟查，本件原告此次解除系爭契約並不合法，不生解除系爭契約之效力，已如前述。是原告嗣經被告於100年4月1日北市動園總字第00000000000號函函覆不同意原告前揭100年3月4日解除系爭契約信函及限期原告於100年4月10日前進場施工，原告仍拒不進場、且就前揭可獨立繼續施作之工程項目亦拒絕施作，致工程進度遲延，依上述約定，被告自得終止系爭契約。被告復於100年4月13日以北市動園總字第00000000000號函合法終止系爭契約。是被告辯稱原告解除系爭契約不合法，原告因無正當理由拒不履約及經被告限期改善未果，被告業已依約合法終止系爭契約等語，應屬有據。
(二)原告得否依系爭契約第14條第2款第1目請求返還履約保證金399萬6,000元？被告抗辯依系爭契約第14條第3款第4目之約定，拒絕返還履約保證金有無理由？原告主張前已給付被告履約保證金399萬6,000元，因原告主張解除系爭契約，爰依系爭契約第14條第2款第1目之約定，請求被告返還云云。查系爭契約第14條第3款第4目及第14條第2款第1目分別約定：「因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。」、「
（三）廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，一該部分所占契約比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」（見系爭契約第7頁），足證兩造約定，若因可歸責於原告之事由，致全部終止契約時，被告得不予發還全部之履約保證金；若因不可歸責於原告之事由，致終止或解除契約時，原告得請求被告發還履約保證金。查原告解除系爭契約並非合法，且系爭契約係因可歸責於原告之事由，而遭被告依約合法終止，業如前述，則原告依前開契約第14條第2款第1目之約定，請求原告發還履約保證金，即無理由，不應准許。
五、綜上所述，原告依據民法第507條之規定請求被告賠償因解除系爭契約所生之損害，及依系爭契約第14條第2款第1目之約定，請求被告返還履約保證金，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年6月14日
民事第二庭審判長法官朱漢寶
法官吳佳霖法官陳家淳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年6月14日
書記官王文心