臺灣臺北地方法院101年度訴字第4563號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院101年訴字第4563號民事判決

裁判日期：民國102年06月14日

裁判案由：履行契約等

臺灣臺北地方法院民事判決101年度訴字第4563號原告 呂華勇 訴訟代理人 蔡惠琇 律師被告 呂富成 訴訟代理人 謝清福 律師上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國102年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第2項定有明文。經查，原告原起訴之備位聲明為：「被告應將門牌號碼臺北市○○路○○巷○○號10樓之3及其坐落之臺北市○○區○○段0○段0000地號土地（下稱系爭房地）部分新臺幣（下同）2400萬元之最高限額抵押權設定塗銷後，將系爭房地應有部分4分之1返還登記予原告」，嗣於本院審理中變更為：「被告應將系爭房地應有部分4分之1返還登記予原告」（見本院卷第74頁），被告對於原告變更備位聲明乙節並無異議而為本案之言詞辯論，依前開規定，即視為被告同意，是本件原告所為訴之變更，尚無不合，自應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告父親 呂榮章 及其配偶 朱琲琳 為空軍吉松新村眷戶，渠等分別於民國84年、90年間死亡，依據國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）規定，呂榮章及其配偶朱琲琳之長子 呂華智 、三子即原告、長女 呂華信 、次女 呂玲玲 等人均享有繼承眷舍改建後承受眷舍之權利。茲因原告母親朱琲琳於90年1月1日死亡，原告兄弟姊妹4人雖享有改建眷舍權利，然依據86年11月26日修正之眷改條例第5條規定：「原眷戶享有承購依本條例興建之住宅及由政府給與輔助購宅款之權益，原眷戶死亡者，由配偶優先承受其權益；原眷戶與配偶均死亡者，由其子女承受其權益，餘均不得承受其權益。前項子女人數在2人以上者，應於原眷戶與配偶均死亡之日起3個月內，以書面協議向主管機關表示由1人承受權益，逾期均喪失承受之權益。但於中華民國85年11月4日行政院核定國軍老舊眷村改建計畫前，原眷戶與配偶均死亡者，其子女應於本條例修正施行之日起4個月內，以書面協議向主管機關表示由1人承受權益」，及國軍眷舍自產權登記之日起未滿5年，不得自行將住宅及基地出售、出典、贈與或交換之限制，原告兄弟姐妹4人約定待眷舍登記5年後出賣，出賣前協議由長子即被告父親呂華智出名承受。
（二）被告為呂華智之子，於98年間將系爭房地出租，未告知原告及其他繼承人租金多少，僅按月匯款予原告6000元至1萬元作為分配，101年間呂華智過世後，原告及其他繼承人要求將系爭房地出售分配，被告卻置之不理，嗣後竟發現被告於呂華智死亡後出殯前，即將系爭房地辦理所有權移轉登記於其名下，且將系爭房地設定高達2400萬元之最高限額抵押權，侵害原告之權利至鉅，至此原告方知，之前為顧及叔姪關係多次敦促之被告推託，乃為隱瞞侵占之事實，原告初仍不願公堂相向，而以存證信函催告其履行其父與原告之約定，然被告竟回覆「奶奶說要給他」等語，而改建眷舍乃原眷戶與配偶均死亡時，僅由其子女承受其權益，餘均不得承受其權益等規定，且原告兄弟姊妹亦未有拋棄繼承之情形，益證被告侵吞不實。
（三）系爭房地現值至少2000萬元以上，而被告為呂華智之繼承人，拒不履行出售系爭房地分配價金，復將系爭房地移轉登記為自己所有，爰依民法第226條第1項、第1148條第1項等規定，原告自得向被告請求債務不履行損害賠償，是以，原告依據系爭房地市值初估2000萬元，茲先位請求被告賠償原告按應繼分4分之1計算即500萬元之損害。若本件不涉給付不能，爰備位主張兩造間為借名登記法律關係，依民法第549條第1項規定，以起訴狀繕本之送達為終止借名登記契約之意思表示，再依民法第541條第2項、民法第767條等規定請求被告將系爭房地應有部分4分之1返還登記予原告等語。
（四）並聲明：㈠先位聲明：⒈被告應給付原告500萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：
⒈被告應將系爭房地應有部分4分之1返還登記予原告。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告起訴主張之事實不實在，被告否認之，被告祖父呂榮章係空軍吉松新村（58） 炯芳 字第3413號原眷戶（即臺北市○○路○○巷○號），依改建條例第5條第1項規定：「原眷戶享有依該條例興建之住宅承購及由政府給予輔助購宅款之權益」，換言之，被告之祖父呂榮章享有承購改建住宅及接受政府輔助購款之權益，該項權益（包括承購及接受輔助款）依據國防部99年2月2日國政眷服字第0000000000號函，性質屬公法上之權利，並授予一定之人所能享有，原則上應不得作為繼承或處分標的，準此，上開權益具一身專屬性，於原眷戶死亡時，非屬其遺產範圍，無須課徵遺產稅，原眷戶死亡者，依眷改條例第5條第1項中段規定，由配偶優先承受其權益，如原眷戶與配偶均死亡者，由其子女承受其權益，餘均不得承受其權益，上開子女人數在2人以上者，依改建條例第5條第2項規定：「應於原眷戶與配偶均死亡之日起6個月內以書面協議向主管機關表示由1人承受權益，逾期均喪失承受之權益」，故眷戶與配偶均死亡時，其子女人數如2人以上者，必須在法定期限內，由2人以上子女以書面協議向主管機關表示「由1人承受權益」，並非子女每人均有承受資格，且子女僅其中1人有承受資格，其他子女無承受資格，子女必須以書面協議，由一人承受，此種書面協議，本質上，是表示由1人承受，其他子女放棄之意，如在法定期限內，數子女爭執無法書面協議表示1人承受，則全部子女均喪失承受之權益；如由配偶或由子女承受之權益，係本於政府照顧國軍遺眷生活之政策目的，渠等依同條所獲之輔助購宅款屬政府贈與，免納所得稅；依國軍老舊眷村改建條例之規範目的，有關原眷戶輔購權益之承受次序，乃立法政策上之決定，自無回歸民法繼承之規定可言，則有關國軍老舊眷村原眷戶之輔購權益，故屬權利之性質，依民法繼承之法理，原為被繼承人遺產之範圍，可由全體繼承人繼承之，惟眷改條例就此輔購權益既有特別規定，則依特別法優於普通法之原則，即應優先適用眷改條例第5條第1項所規定之次序定其承受之人。又眷改條例係以辦理國軍老舊眷村改建之方式，將依該條例興建之住宅，配售原眷戶獲中低收入戶（該條例第16條），乃國家為達成照顧原眷戶及中低收入戶之特定公共目的，對私人施行具有財產價值之給與，其採取之具體方法係就國軍老舊眷村及原眷戶為立法定義，並由主管機關確認原眷戶具有此項公法上權利資格後（同條例第3條、第5條），再以承購方式與之訂立私法上買賣契約，亦即，改建之眷宅完工後，主管機關尚須與原眷戶辦理購置改建眷宅之簽約手續，又同條例第24條第1項規定：「由主管機關配售之住宅，除依法繼承者外，承購人自產權登記之日起未滿5年，不得自行將住宅及基地出售、出典、贈與或交換」，則承購人承受後，無訂立借名契約可能，除繼承外，申購得到的住宅，5年內不得出售；原告主張其請求過戶所有權4分之1，不受上開限制影響云云，完全誤解上開條文之規定，果如此，豈不造成系爭房地處於共有狀況，而此種共有狀況，應是如上立法理由所不願見到，原告之主張，與法有違甚明。
（二）原告先位主張依原證2協議書（下稱系爭協議書）及繼承之法律關係請求被告給付500萬元，備位主張依終止借名登記後之法律關係及民法第767條規定，請求被告將系爭房地應有部分4分之1移轉登記予原告，均無理由：
⒈本件原眷戶呂榮章（被告之祖父）及配偶朱琲琳（被告
之祖母）分別於84年2月1日及90年1月1日死亡，依眷改條例第5條之規定，應由子女承受其權益，但因祖父母所遺子女共4人，經協議由長子呂華智（即被告之父）承受應有之權益，依被證4之90年2月9日「國軍老舊眷村改建原眷戶及其配偶均歿者權益承受系統表」所載，權益承受人為呂華智，其餘人員包括原告、呂華信、呂玲玲均不得有任何異議。又依被證3之90年2月9日「協議書」立書人為呂華智、呂華勇、呂華信、呂玲玲（均親自簽名、蓋章並經鈞院公證）其內容載明：「空軍吉松新村第（58）炯芳3413號眷戶呂榮章及配偶 朱琲琲 已分於84年2月1日及90年1月1日死亡，依據總統於86年11月26日以華總㈠義字第0000000000令修正公布「國軍老舊眷村改建條例」第5條規定，原眷戶子女人數計肆人，經協議由長子呂華智承受應有之權益，其餘人員不得有任何異議，特立協議書，以資證明」，經鈞院公證在案，並提出申請，經主管機關核准。再依原證2之國軍老舊眷村原眷戶死亡權益受申請表記載申請人為呂華智，另依被證5之空軍松山基地指揮部函（90年3月26日（90）雅興字第1402號）主旨，顯示：貴村所報臺北市「吉松新村」原眷戶 呂榮華 及其配偶均歿，所遺輔助購宅權益，准由長子呂華智（身份證字號Z000000000）承受，由以上文件可證本件權益由呂華智承受，其他子女放棄，並在協議書中表示不得有任何異議，並無其他任何附帶條件，是並非子女4人均有承受資格，依上開法律規定說明及證據顯示，僅1人有承受資格，本件只有呂華智有承受資格，且承受當時，並無協議「4人均分」，亦無任何其他附帶條件存在，且當時辦理承受時，只有被證3之協議書，並無其他另立條件之協議文件存在。換言之，被告祖父呂榮章上開公法上之權利（包括購屋權及接受輔助款權益）由被告之父呂華智承受，原告稱呂華智、呂華勇、呂華信、呂玲玲4人享有繼承上開眷舍之權益云云，顯與法律規定不符，並不正確，依眷改條例規定被告之祖父所享有承購改建住宅及接受政府輔助購款之權益，屬公法上權利，不得作為繼承之標的，原眷戶配偶及子女之承受，屬於政府贈與，亦非繼承。原告又稱兄弟姊妹4人約定待眷舍登記5年後出賣，出賣前協議由呂華智出名承受云云，亦不真實，起訴狀進而主張借名登記，並稱「被告侵吞」云云，更屬虛構。⒉呂華智承受手續，雖於90年2月9日書立協議，並獲核准
，但改建房屋，一直到95年12月18日建築完成，系爭房地之房屋部分，於98年4月30日成立買賣，總價為88萬6800元，98年5月27日申請登記，土地部分98年4月30日成立買賣，總價491萬7548.34元，98年5月27日申請登記，換言之，系爭房地於98年4月30日由呂華智向中華民國購買，登記原因載明「買賣」，應負擔一些費用及事後繳納房屋稅、管理費等，被告繳納這些費用已上萬元以上，茲原告主張兄弟姊妹4人約定待眷舍登記5年後出售云云，並不實在，況自98年登記起至今，尚未滿5年，依法亦不可出售，且被告之父並無與原告有任何約定應出售系爭房地及如何出售與出售價錢等等，何來分配？原告先備聲明主張，明顯不法，又被告之父亦無與原告在98年間成立所謂借名登記情形，何來終止？原告備位聲明，於法無據。至原告提出原證2稱為被告之父簽名之證明，被告否認之，如上所述，90年2月9日立協議書時，並無任何條件，亦無任何其他約定，原告任意主張曾協議出賣時分配款項，又稱借名登記，均與事實不符，且屬矛盾，況被告之父及被告從無出賣系爭房地之意，何來分配款？此外，被告在系爭房地設定抵押與銀行訂立抵押契約均屬合法，原告要求塗銷，亦無依據，況銀行亦不允許。
⒊原告先位聲明主張依民法第226條給付不能及繼承之法
律關係請求，惟給付不能的前提，必須先有某一法律關係存在，而該法律關係在法律上無法請求給付，勢必改變另依無法給付衍生出來之損害賠償之法律關係請求，綜觀起訴事實，原告並未就何種法律關係給付不能，僅稱：「被告為呂華智之繼承人，拒不履行出賣房地、分配價金」云云，但所謂「拒不履行出賣房地、分配價金」原告似指被告之父呂華智，有履行出賣房地之義務？但此義務何來？其內容如何？原告均未述明，足見呂華智並無出賣系爭房地之義務。證人聲明書亦僅稱：「本人仍保留該房屋應有之一切權利」，完全沒有把系爭房地，應出賣？何時出賣？如何出賣？呂華智有出賣義務？等情涉及，且所謂「保留該房屋」究指何房屋，是否為舊屋，更不得而知，如指舊屋與系爭房地無關，且聲明書根本未提及土地。況且，呂華智生前，並無出賣，依法也不得出賣，既然系爭房地承購迄今尚未達5年，亦不可出賣，出賣義務何來？令人費解，事實上，被告完全沒有出賣系爭房地念頭，也不可能出賣。
⒋既然原告主張給付不能，應先有給付義務，原告似指應
履行出賣系爭房地為給付義務，如上所述，並不實在。且如假設有應履行賣房地之義務（被告仍否認之），不可能同時存有借名登記之情形存在，且依眷改條例之規定，不可能發生借名登記情形，「承受」為資格認定，承受後訂立買賣契約是一個法律關係，需由承受人始可訂約，他人不可，何來借名呢？此外，原告一方面主張承受時約定系爭房地應有部分平分（即每人應有部分4分之1），一方面卻又主張出售後平分價錢，二者明顯矛盾而不實，各證人之證言及所具證明書均不實在甚明。
⒌再者，原告與被告之父確實無所謂約定「賣屋分錢」、
「借名登記」情事，如真有此約定（假設），何以被告父親之妹妹2人，均無此約定呢？何以僅有原告所持原證2呢？其他被告父親之妹妹2人則無呢？且依上開條例規定系爭房地，現在還不能出售，必須購買5年後才可以出售，尤其，如上所述，被告父親及被告自始至終均無出賣之意願，既無出賣意願，又無出售之事實，如何請求分配價金？是原告第一項聲明，違法殊甚！⒍至證人 鄒玟琪 、 李斌文 、 黃萱榕 雖到庭證稱：「約定我
們4個繼承人對系爭房屋都有應有部分4分之1」、「房屋所有權每個人的應有部分要保留」、「我母親告訴我，兄弟姊妹約定系爭房屋的權利是均分」各等語，但均稱：聽他人講的，均非親自聽聞，屬於傳聞證據，應無證據能力，且證人上開各證言，與原證2之內容完全不同，證詞不實甚明，是呂華信、呂玲玲出具之聲明書，亦不實在，各證人均無法詳述，約定之時間，約定之地點，約定之真實內容，其等證言，應無可採，另證人鄒玟琪所提出保管印鑑字條，稱係其婆婆給的，與本案無關，亦無證據價值。
⒎原告另主張被告曾於98年間匯款給他6000元或1萬元，
因此，認原告與被告之父有所謂約定系爭房地出賣時，伊可分1/4云云，並不真實，被告否認，被告在寄給原告之信函中特別強調「這幾年叔叔或許經濟有困難，提出幫忙要求，我基於倫理道德，按自己能力所給予金錢上的幫助」，但鄭重否認有所謂「約定」之情形，被告之所以在98年間寄給原告6000元或1萬元，是因為原告對被告父親稱：伊生活困苦，要求被告之父基於身為大哥，人性上給予扶助，所以叫被告匯款，如此而已，原告提起本件訴訟後，被告也無理由再匯錢給他，絕無原告與被告父親所謂「約定」出賣房屋分配款情形，支付6000元或1萬元完全是接濟性質。
⒏系爭協議書之內容：「父呂榮章、母朱琲琲遺留下軍人
眷舍，位於臺北市○○路○○巷○○○○號10樓，當初協議由大哥呂華智暫登記名下，約定於國宅滿5年後，再行買賣，由兄妹4人均分，以此為證，見證人：鄒玟琪」，無論形式及內容被告否認其為真正，且否認是呂華智親自簽名，蓋父母遺留之軍人眷舍，並非系爭國宅，是在臺北市○村路○○巷○號，當時協議，如前所述，是協議由呂華智1人承受，其他人不得有任何異議，且無任何條件，不生「暫登記」問題，且所謂兄妹4人，與實情不合，實際上有兄弟妹4人，不載日期，何時書立，不得而知；事實上，呂華智往生之前，已體弱無法執筆，遑論簽名，是系爭協議書並非呂華智簽名；縱令該字條為真（被告仍否認之，假設性），但其內容稱：「由兄妹4人均分」云云，亦即必須國宅滿5年後，才可再行買賣均分價金，原告先位聲明，直接請求給付500萬元，亦無依據；況被告無出賣之意，不可能發生買賣，再分價金情形，條件尚未成就，綜上，原告之先位聲明無理由。
⒐被告父親並無與原告在98年間成立所謂借名登記情形，
何來終止？原告備位聲明，於法無據，依眷改條例規定，不可能發生借名登記情形，按「承受」僅為資格認定，必須承受後訂立買賣契約才有法律關係發生，亦即需由承受人始可訂約，始可辦理登記，他人不可，何來借名登記呢？且如真有借名登記（假設性，被告已否認之）則兄弟姊妹一起借名，終止依法也要一起行使，所謂終止權不可分性，茲原告虛構借名登記，並要求終止其4分之1部分，如此豈不置其他人於不顧。且被告之父及被告自取得系爭房地後，已支付登記代書費、管理費、房屋稅，估計上萬元以上，果如真的借名，難道，原告可以不必分擔這些費用嗎？且如真有借名登記，一經終止雖可請求返還，但所欠債務，依同時履行抗辯之法則，被告亦可抗辯，在未清償前，無權行使權利（當然，以上陳述，均屬假設語意，在原告證實有借名登記之前，均不成立），是原告備位請求亦無理由等語置辯。並聲明：㈠原告先備位聲明及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告父親呂榮章（於84年2月1日死亡）及母親朱琲琳（於90年1月1日死亡）為空軍及松新村眷戶，呂榮章及朱琲琳之長子為被告父親呂華智（於101年3月9日死亡）、三子為原告、長女為呂華信、次女為呂玲玲（下稱原告兄弟姐妹4人），次子 呂華仁 已死亡，並無子女。
（二）系爭房地所有權係原告父親呂榮章及其配偶朱琲琳因眷改條例之眷戶資格而取得承受資格。
（三）系爭房地係因眷改條例規定原眷戶子女承受之資格，子女共同協議，並依規定推由被告父親呂華智1人出名承受及享有承購依眷改條例興建之住宅及輔助購宅款。
（四）被告父親呂華智就系爭房地並未支出承購款項。
四、本件之爭點為：
（一）原告兄弟姐妹4人就系爭房地是否均有承受之資格？渠等是否協議系爭房地之權利歸屬於被告父親呂華智1人所有？
（二）原告先位主張依民法第226條第1項規定及繼承之法律關係請求被告給付500萬元，有無理由？若無理由，則原告備位主張依終止借名登記後之法律關係及民法第767條規定，請求被告將系爭房地應有部分4分之1返還登記予原告，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）原告兄弟姐妹4人就系爭房地是否均有承受之資格？渠等是否協議系爭房地之權利歸屬於被告父親呂華智1人所有？⒈查原告父親呂榮章、母親朱琲琳先後於84年2月1日、90
年1月1日死亡，按當時適用86年11月26日修正之眷改條例第5條第1項規定：「原眷戶享有承購依本條例興建之住宅及由政府給與輔助購宅款之權益。原眷戶死亡者，由配偶優先承受其權益；原眷戶與配偶均死亡者，由其子女承受其權益，餘均不得承受其權益」、第2項本文規定：「前項子女人數在2人以上者，應於原眷戶與配偶均死亡之日起3個月內，以書面協議向主管機關表示由1人承受權益，逾期均喪失承受之權益」，準此，原眷戶向主管機關承購興建之住宅及由政府給與輔助購宅貸款之權益，若原眷戶及其配偶均死亡者，雖由子女承受該權益，但子女有2人以上者，須以書面協議向主管機關表示由1人承受權益，此應可視為原眷戶之承購權，在其死亡後，已成為其遺產，依法由繼承人繼承，若子女為繼承人且有2人以上者，該條例規定應推由1人出面承受權益，此應與遺產分割協議同視。
⒉本件原告兄弟姐妹4人就渠等父親呂榮章享有之「承購
權」，在呂榮章及其配偶朱琲琳死亡後，已成為遺產，本應由原告兄弟姐妹4人共同繼承，渠等依86年11月26日修正之眷改條例第5條第1、2項規定為遺產分割協議後，約定由被告父親呂華智承受該權益，有被告提出之協議書、國軍老舊眷村改建原眷戶及其配偶均歿者權益承受系統表、空軍松山基地指揮部90年3月26日（90）雅興字第1402號函等件附卷可稽（見本院101年度司北調字第996號卷第41至43頁）。職是，依朱琲琳之繼承關係可承購系爭房地，全體繼承人即原告兄弟姐妹4人經協議分割後，由被告父親呂華智繼承，當僅有呂華智可主張承購權。換言之，呂榮章生前所享有承購眷舍及由政府給予輔助購宅之權益，原係應由朱琲琳以配偶之身分優先承受，然朱琲琳死亡後，原告兄弟姐妹4人依86年11月26日修正之眷改條例第5條第1項、第2項規定，協議由被告父親呂華智1人承受，自僅呂華智1人有承受之資格，是原告主張其兄弟姐妹4人就系爭房地均有承受之資格云云，為不可採。
⒊原告主張其兄弟姐妹4人係礙於眷改條例之規定，推由
呂華智1人出名承受系爭房地，但系爭房地之權利仍屬於兄弟姐妹4人共有，應由4人均分等語，業據提出系爭協議書為證（見本院101年度司北調字第996號卷第9頁），被告雖否認系爭協議書上「呂華智」簽名之真正，然依系爭協議書之見證人 鄒玫琪 到庭證稱：「（問：是否知悉系爭房地承受情況？）90年1月間我婆婆朱琲琳過世，系爭房屋軍方規定父母雙亡，子女約定1人承受，全體繼承人約定先用大哥呂華智的名字代表承受，本來是口頭協議，後來我們請大哥呂華智簽書面」、「（問：被告父親呂華智繕寫原證2協議書之經過情形如何？），我們去醫院看呂華智時，聊一些身體狀況也聊到房子的事，提到當初說都是口頭協議沒有書面，所以要求他寫書面，我們臨時找1張便條紙，請他寫下來」、「（問：原告及被告父親、其他姐妹有無約定系爭房地的權利？內容如何？）系爭房屋除了由1人代表承受，房屋過戶還需要其他文件，這些文件我婆婆都交代給我先生保管，約定4個繼承人對系爭房屋都有應有部分4分之1，講好才將婆婆託付的文件交出來辦理過戶」等語（見本院卷第57頁），堪信系爭協議書確係由被告父親呂華智所出具，其上「呂華智」之簽名為真正，且原告兄弟姐妹4人雖協議推由呂華智依眷改條例之規定出面承購系爭房地，然渠等另約定系爭房地之權益屬於4人共有。
⒋再觀諸系爭協議書之內容記載：「父呂榮章、母朱琲琳
遺留下軍人眷舍，位於臺北市○○路○○巷○○○○號10F，當初協議由大哥呂華智暫登記名下，約定於國宅滿5年後再行買賣由兄妹4人均分，以此為證」等語，其上復無任何關於原告拋棄系爭房地權利之隻字片語，參以眷改條例第24條第1項規定：「由主管機關配售之住宅，除依法繼承者外，承購人自產權登記之日起未滿5年，不得自行將住宅及基地出售、出典、贈與或交換」，益證原告兄弟姐妹4人為符合眷改條例第5條須由繼承人1人承受權益之規定，乃協議推由呂華智1人承受系爭房地之權益，並登記為所有權人，惟約定系爭房屋之權利實際上仍屬於4人共有，出售之價金亦由4人均分，但因眷改條例第24條規定未滿5年不得出售，故渠等乃約定呂華智應於登記滿5年後出售系爭房地，由原告兄弟姐妹4人均分權益，嗣呂華智於101年3月9日死亡，被告既為呂華智之繼承人，並以繼承為原因登記為系爭房地之所有權人，自應繼承呂華智依系爭協議書之權利及義務。是以，被告抗辯系爭房地之權利歸屬於被告父親呂華智1人所有云云，不足採信。
（二）原告先位主張依民法第226條第1項規定及繼承之法律關係請求被告給付500萬元，有無理由？若無理由，則原告備位主張依終止借名登記後之法律關係及民法第767條規定，請求被告將系爭房地應有部分4分之1返還登記予原告，有無理由？⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得
請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。而所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，此債務人是否給付不能，以事實審法院最後言詞辯論終結時為準。又依眷改條例第24條規定：「由主管機關配售之住宅，除依法繼承者外，承購人自產權登記之日起未滿5年，不得自行將住宅及基地出售、出典、贈與或交換。前項禁止處分，於建築完工交屋後，由主管機關列冊囑託當地土地登記機關辦理土地所有權移轉登記及建築改良物所有權第1次登記時，並為禁止處分之限制登記」。查系爭房地係原告父母呂榮章、朱琲琳因眷改條例之眷戶資格而取得承受資格，因眷改條例第5條規定原眷戶子女人數在2人以上者，應協議由其中1人承受權益，原告兄弟姐妹4人乃依規定推由被告父親呂華智1人出名承受及享有承購依眷改條例興建之住宅及輔助購宅款，此為兩造所不爭執，已如前述，而呂華智係於98年6月2日以買賣為原因登記為系爭房地所有權人，並已限制登記在案，嗣被告於101年3月26日以繼承為原因登記為所有權人，有土地登記謄本、臺北市松山地政事務所異動索引表、土地建物異動清冊在卷可憑（見本院101年度司北調字第996號卷第44頁、本院卷第110至116頁），則系爭房地至103年6月2日以前，除依法繼承者外，尚不得轉售他人，是以，原告主張被告拒不履行出售系爭房地分配價金之義務，已有未合。
⒉次按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，
得提起之，民事訴訟法第246條固定有明文，惟將來給付之訴，以債權已確定存在，僅請求權尚未到期，因到期有不履行之虞為其要件（最高法院90年度臺上字第230號裁判要旨參照）。查系爭協議書載明「約定於國宅滿5年後再行買賣由兄妹4人均分」，所謂「由兄妹4人均分」，解釋上當指原告兄弟姐妹4人就系爭房地之權利與義務均應平分，亦即出售系爭房地之價金及其他必要費用之支出，應由原告兄弟姐妹4人依各4分之1比例均分，並非指原告專享有均分價金之權利，而無負擔必要費用之義務，始符合公平原則。又系爭房地受限於眷改條例第24條規定未滿5年，不得自行將住宅及基地出售、出典、贈與或交換之限制，則系爭房地自登記起5年內，應有之支出及所得利益，包括因系爭房地所有權而孳生之各種債權或債務，尚有可能發生變動或調整，而影響系爭房地權益之存在或範圍，原告兄弟姐妹4人就系爭房地既應同享權利與共同負擔義務，則系爭房地之權益至103年6月2日止無法於現時確定，顯屬非確定之債權，是以，原告先位依民法第226條第1項規定及繼承之法律關係，預先請求被告給付按系爭房地市值4分之1計算即500萬元之損害賠償，自有未合，不應准許。
⒊又按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以
他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度臺上字第1662號判決意旨參照）。準此，所謂借名登記契約，係指當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，出名登記人實際上並未有基於所有權人地位管理、處分財產之意思，該財產仍由本人自行管理、用益、處分。原告備位雖主張以借名契約法律關係，依據民法第549條第1項規定，以起訴狀繕本送達為終止借名登記契約之意思表示，再依民法第541條第2項、第767條規定，請求被告應將系爭房地應有部分4分之1返還登記予原告云云，然查，呂榮章生前就系爭房地所享有承購之權益，原係應由朱琲琳以配偶之身分優先承受，然朱琲琳死亡後，全體繼承人即原告兄弟姐妹4人經協議分割後，推由被告父親呂華智1人名義承受，而登記為系爭房地之所有權人，已如前述，可知呂華智係基於原告兄弟姐妹4人之分割協議而繼承取得之朱琲琳承購權，並依眷改條例規定承購系爭房地，難謂原告與呂華智間存在借名登記契約關係。從而，原告備位主張依終止借名登記契約後之法律關係，請求被告將系爭房地應有部分4分之1返還登記予伊，亦屬無據，不應准許。
六、綜上所述，系爭房地自呂華智辦理所有權登記之日起迄今未滿5年，尚不得轉售他人，且原告兄弟姐妹4人就系爭房地之權利義務無法於現時確定，顯屬非確定之債權，亦不得預先請求，又呂華智係基於原告兄弟姐妹4人間之分割協議而繼承取得之朱琲琳承購權，進而與主管機關簽訂買賣契約承購系爭房地，並登記為所有權人，難謂原告與呂華智間存在借名登記契約關係。從而，原告先位主張依民法第226條第1項規定及繼承之法律關係，請求被告給付債務不履行之損害賠償500萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，備位主張依民法第541條第2項、第767條規定，請求被告將系爭房地應有部分4分之1返還登記予原告，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年6月14日
民事第二庭法官鍾素鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年6月14日
書記官林玗倩