裁判字號：福建金門地方法院91年簡上字第6號刑事判決
裁判日期：民國91年07月30日
裁判案由：違反懲治走私條例案件
福建金門地方法院刑事判決九十一年度簡上字第六號
上訴人即被告甲○○
丙○○乙○○右列上訴人因違反懲治走私條例案件，不服本院連江簡易庭九十一年度連簡字第一號，中華民國九十一年一月三十一日第一審判決（檢察官聲請簡易處刑書案號：福建金門地方法院檢察署九十年度偵字第九五號），提起上訴，本院管轄合議庭逕為第一審判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○、丙○○犯懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪，各處有期徒刑陸月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，均以參佰元折算壹日。均緩刑肆年。
乙○○犯懲治走私條例第三條運送走私物品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。緩刑參年。
扣案如附表所示之大陸酒肆佰伍拾壹瓶均沒收。
事實甲○○、丙○○、 陳德玉 （未經起訴）共同基於私運管制物品之犯意聯絡，由甲○○於民國九十年一月間，以新台幣約五萬元之代價，在大陸地區福州市商店購買如附表所示之未稅大陸酒（完稅價格為十五萬二千零七十四元），陳德玉則雇用不詳姓名之大陸漁民，於同年七月二十九日從福建省福州市私運前項物品進入台灣地區連江縣東引鄉經國堤；再由甲○○、丙○○與乙○○共同基於運送走私物品之犯意聯絡，共同以甲○○所有ＷＺ｜○五八九號小貨車裝載前項大陸酒，運送至東引鄉中柳村八十號之倉庫存放，準備於甲○○、丙○○共同經營之東引超商（同被告等住處）中銷售；途中經過東引體育場前道路旁時，被行政院海岸巡防署北部地區巡防局連江機動查緝隊當場查獲，並移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑的證據及理由
（一）被告甲○○、丙○○在查緝員詢問及檢察官偵訊時，對於從大陸地區私運如附表所示之大陸酒進入台灣地區，並運送至東引鄉中柳村等行為全部承認，但辯稱：扣案大陸酒之市價總額僅新台幣五萬多元，財政部關稅局以品名認定價格，未依規定就查扣實物鑑價，才導致價格高達十五萬二千零四十七元等語。被告乙○○雖承認與甲○○、丙○○共同運送前項物品，但否認有私運行為，辯稱：我在搬運前到現場，才知道是走私酒，我是不好意思拒絕才去搬等語（偵卷第六十一頁）。本院審理後認為：
１、根據行政院於七十九年三月三十日依懲治走私條例第二條第四項，以（七九）台財字第○六一八一號函公告的「管制物品項目及其數額」丙項：一次私運洋菸、洋酒、捲煙紙之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣十萬元者，即屬懲治走私條例第二條第一項之走私物品。前述公告丁項：自淪陷區（大陸地區）私運物品進入本國自由地區（台灣地區）者，或自本國自由地區私運物品前往淪陷區，其所私運之物品以管制物品論，除屬於甲項及乙項之物品不限數額外，其餘以私運一項或數項，其總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣十萬元或重量達一千公斤者，以管制進出口物品論等規定可知，行為人私運之物品價格，是由海關比照緝獲時之完稅價格計算，並非以一般交易價格為準。
２、扣案大陸酒先後經財政部關稅總局驗估處以九十年八月十六日總驗（二）字第九○一○○五四五號函，提供完稅資料價格表予連江機動查緝隊彙算，及福建金門地方法院檢察署以九十年十一月五日金檢朝連字第○七一九號函，請求該查緝隊採樣續送基隆關稅局鑑定，而由該局以九十年十一月十四日基普緝字第九○一○六九七六號函覆，完稅價格確為新台幣十五萬二千零七十四元，已超過前述限定數額，屬丙項第一款及丁項所示之管制進口物品，被告等之抗辯顯無理由。
３、被告乙○○受僱於甲○○、丙○○二人，並非東引超商銷售貨品之決策者，又未實施任何私運管制物品之構成要件行為，其辯解應可採信。
（二）本院核對被告三人之自白均相符合，並有查緝隊於中柱堤攔阻被告時，在ＷＺ｜○五八九小貨車中，當場查扣如附表所示之大陸酒四百五十一瓶、連江機動查緝隊嫌疑貨品扣押單一份、及照片一張等可證，其犯行已足以認定。
二、論罪科刑之理由
（一）刑法第二條「法律有變更」，以及刑事訴訟法第三百零二條第四款「犯罪後之法律已廢止其刑罰」中所稱「法律」，由憲法第一百七十條觀之，應指依中央法規標準法第四條制定公布的刑罰法律而言，行政機關依據法律授權所制定法規命令，其本身僅在補充法律構成要件的事實內容，並無法律效果，縱使內容有變更或廢止，僅能認為是事實變更，不屬於刑罰法律變更及廢止的範圍，應無前述法條的適用（參照司法院大法官會議第一百零三號解釋、最高法院六十五年度台上字第二四七四號判例意旨）。本件被告行為後，行政院雖分別以九十年十一月二十九日（九○）台財字第○六六五八九號函公告刪除「管制物品項目及其數額」丁項規定，及九十年十二月二十七日台九十財字第○七五○八三─三號函公告，自九十一年一月一日起，刪除菸、酒、捲菸紙等項目，參照前述說明，應無刑法第二條之適用。
（二）懲治走私條例於九十一年六月二十六日修正公布，並自同年月二十八日生效，其中第三條之法定刑由「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣九萬元以下罰金」，修正為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百五十萬元以下之罰金」，新舊法比較結果，以舊條例有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用舊條例處斷。
（三）自大陸地區私運物品進入台灣地區，或自台灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口出口論，適用本條例規定處斷，懲治走私條例第十二條定有明文，此處所指「大陸地區」，指台灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及以外之中國領土，亦即「管制物品項目及其數額」丁項所指之「淪陷區」。被告甲○○、丙○○共同從大陸地區私運酒類進入台灣地區之行為，成立懲治走私條例第二條第一項私運管制物品罪，二人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告甲○○、丙○○、乙○○共同運送前項私運進口之酒類，成立同條例第三條第一項運送走私物品罪，三人間亦為共同正犯。其中被告甲○○、丙○○從大陸地區私運管制物品進入台灣地區後，繼而運送，本屬同一行為之先後階段，雖因地點之劃分導致適用不同法條，仍不另論運送走私物品罪。
（四）本院審酌被告甲○○、丙○○、乙○○均無前科，有福建金門地方法院檢察署前案查註紀錄表，與台灣高等法院被告全國前案紀錄表可證，其中被告甲○○、丙○○因貪圖小利，一時失慮，但犯罪所得微少，被告乙○○則因礙於人情，未能拒絕雇主請託而觸法；且行政院於被告行為後已將菸、酒、捲菸紙等從管制物品項目中刪除，導致運送此類物品的行為不再構成犯罪，產生與刑罰廢止相同的效果，犯罪手段及所生危害均屬輕微，及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告等均無前科，有台灣高等法院前案紀錄表可證，經此起訴審判，已於審判時表明不會再犯，本院認為以暫不執行為適當，另為緩刑之諭知。扣案如附表所示之大陸酒為因犯罪所得之物，已經被告甲○○於警局詢問及檢察官訊問時承認為其所有（公訴人誤認為林朝強所有）應依刑法第三十八條第一項第三款沒收之。
三、公訴意旨雖以：被告甲○○、丙○○、乙○○與大陸地區人士林朝強基於犯意之聯絡，由林朝強雇用區不詳名稱之大陸籍漁船，共同私運管制物品進入台灣地區等語。然：被告乙○○既未實施私運之構成要件行為，與被告甲○○、丙○○又無犯意聯絡，應非共同正犯。其次，由被告林朝強、丙○○於偵訊時所陳述：
⑴我們是今年一月間去大陸託陳德玉、林朝強帶我到福州市購買（偵卷第五十頁）。⑵我（林朝強）四月份再回去大陸，將買酒的錢交給陳德玉，他再幫我給大陸的酒販（偵卷第五十六頁）。⑶是陳德玉請大陸漁船送過來，送到東引的時間，用電話跟我（林朝強）聯絡（偵卷第五十頁）等語顯示，有關給付價金、雇用漁船等事項，均由陳德玉負責，公訴意旨認為被告甲○○、丙○○與林朝強共同犯私運管制物品罪，應有誤會；而聲請書之事實欄雖載明被告等私運管制物品之事實，卻僅論懲治走私條例第三條第一項之罪，顯不妥適。
四、撤銷原判之理由：原審認定被告三人共同私運管制物品進口，各處有期徒刑六月，並各諭知緩刑二年，其判決有以下之違法事由：
（一）刑事訴訟法第九十五條第一款規定，訊問被告應先告知「犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，為被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，屬憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，目的在使被告能充分行使防禦權，以維護審判程序之公平。而所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，尚包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，及依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。本件檢察官聲請書認為被告甲○○、丙○○等之走私行為，觸犯懲治走私條例第三條第一項運送走私物品罪，原審變更檢察官引用法條，改論同條例第二條第一項私運管制物品罪，卻未依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條，並依前述條文踐行告知程序，實已剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定所應享有而同屬憲法上訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯護等程序權，直接違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，剝奪其正當法律程序之保障，自應認該判決為違背法令。
（二）檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第四百五十一條之一第四項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第四百五十二條定有明文，又依同法第四百五十五條之一第三項規定，對於簡易判決之上訴，準用刑訴法第三編第一章及第二章之規定。因此地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，如認案件有刑訴法第四百五十二條之情形者，應撤銷原判決，依通常程序為第一審判決。原審認定之私運管制物品罪與檢察官聲請簡易判決處刑書所引運送走私物品罪顯然不符，足認其聲請為不適當，有刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書第四款之情形，本件被告之上訴雖無理由，但原審誤用簡易處刑程序，並有上述適用法條不當等違法，應將原判決撤銷，由本院合議庭依通常程序審理後逕為第一審判決。
五、適用之法條：刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，懲治走私條例第十二條、第二條第一項、第三條第一項、第十一條，刑法第二十八條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款、第三十八條第一項第三款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條。
本案經檢察官張世和到庭執行職務。
中華民國九十一年七月三十日
福建金門地方法院刑事庭審判長法官蕭廣政
法官朱中和法官邱蓮華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國九十一年七月三十日
法院書記官林仁泰