裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第628號刑事判決
裁判日期：民國91年04月09日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第六二八號
上訴人即被告乙○○甲○辯護人本院甲○辯護人右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第八九四號，中華民國九十一年一月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第八八００號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○傷害人之身體，致重傷，處有期徒刑伍年。
事實
一、民國八十九年六月十一日晚上九時許，乙○○與甫滿十六歲之丙○○參加廟會活動後，即將丙○○安置借宿於臺北縣新莊市○○路○○○號二樓 周明星 住處，乙○○則自行返家，其後乙○○自上開廟會抬轎隊隊長 林嘉德 處得知林嘉德行動電話遺失，並懷疑係丙○○竊取，因而於當日晚上十時三十分許前往上址周明星住處質問丙○○，雙方一言不合發生爭執進而互毆，爭執、互毆中，乙○○主觀上基於普通傷害之故意，然客觀上可預見持鐵製四腳圓凳（坐墊部分非鐵質），砸打他人頭部，可能導致他人身體受有重大不治或難治之傷害，仍於丙○○衝向前時，隨手持周明星家中之上開四腳圓凳（以下簡稱鐵凳），砸打丙○○頭部，致該鐵凳椅腳插入丙○○之顱骨內，造成丙○○頭部外傷併開放性頭骨骨折、顱內出血及硬腦膜上膿瘍而倒地血流不止，乙○○見狀，立即罷手，並將丙○○送往新莊市新泰醫院就醫（乙○○扶行丙○○後至樓下後，適遇屋主周明星，劉、周二人一同將丙○○送醫），因傷勢嚴重再轉院至林口長庚紀念醫院急救，經緊急開顱手術及治療後，丙○○仍受有左側顱骨缺損且右側肢體無力，並因腦傷引發器質性精神病態暨輕度智障之身體上重大不治之重傷害。乙○○將丙○○送往林口長庚醫院後先行離去，並返回上址周明星住處清洗現場且將前開鐵凳丟棄於附近之新莊市○○路○○○巷內空地，返家後經母親開導，於警察機關尚未發覺本案犯罪前，乙○○即於翌（十二）日凌晨三時三十分許向臺北縣警察局新莊分局自首犯罪，並帶同警方起獲上開丟棄之鐵凳，而接受本案裁判。
二、案經臺北縣警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右開事實，除重傷之犯意部分外，業據被告乙○○於警訊、偵查、原審及本院訊問時供承不諱，且有被告用以砸打丙○○所用之鐵凳扣案可查；而丙○○因被告前述之行為，受有頭部外傷併開放性頭骨骨折、顱內出血及硬腦膜上膿瘍，經治療後仍有左側顱骨缺損且右側肢體無力，並因腦傷引發器質性精神病態之事實，亦有長庚紀念醫院診斷證明書三紙在卷可按（見警卷第十一頁、偵一五一０五卷第十九頁、原審卷第三九頁），其後丙○○因此取得中央健康保險局發給重大傷病證明之事實，更有重大傷病證明申請書可稽（見原審卷第四十頁），丙○○之父丁○○於本院訊問時且稱﹕丙○○因一半腦髓不見了，現裝人工頭骨，因左腦受傷，右邊殘廢，走路搖搖擺擺，沒辦法拿東西吃，精神狀況不穩定，曾割腕自殺，也會跳樓等語（見本院九十一年三月十五日筆錄第六頁），並提出記載丙○○係輕度智障之身心障礙手冊為證（見本院九十一年三月二十六日筆錄第八頁）。足見被告之傷害行為已致丙○○受有身體上重大不治之傷害。被告雖辯稱：其與被害人打架時，隨手拿起屋內鐵凳砸向被害人，詎被害人卻向其衝過來，致椅腳插入被害人頭部，其不知拿本案之鐵凳砸人的頭會造成重傷害云云。然頭部位係人體重要部位，而鐵凳之椅腳質地堅硬，於爭執、互毆當中用以擊打他人頭部可能造成他人身體上重大不治或難治之傷害，客觀上為稍具常識之一般人可預見，被告係識慮健全之成年人，早有社會歷練，應亦有預見之可能，其辯稱不知會造成重大傷害云云，自不可採。被告之前開傷害行為導致丙○○受有前述之重傷害，被告之行為與重傷害之結果間，即有相當之因果關係。
二、被告以本案鐵凳砸打丙○○致椅腳插入丙○○頭顱內併造成前述重傷害之事實，固為被告所不否認；而椅腳並非堅銳，頭顱外有頭骨保護，堪稱堅硬，固可認被告用力非輕，然被告辯稱其與被害人口角、爭執進而打架，係因被害人衝過來，致椅腳插入其頭部等語。亦即二人係對向，丙○○前衝之速度加上被告持鐵凳砸打之力量，有相加之效果，因之造成椅腳插入被害人頭顱內，即不違常情。又頭部固係人類重要生命中樞，然傷害與殺人之區別即在加害人下手時有無殺意為斷，加害人下手之輕重、受傷部位是否致命，固可作為認定是否有無殺意之參考，但仍不能作為認定是否有殺人犯意之絕對標準（見十九年上字第七一八號判例）。本案被告原即與丙○○認識，案發前二人甫相約參加廟會活動，被告於廟會活動結束後且幫忙安頓丙○○，實難想像二人分開後不及二小時內，被告僅因懷疑丙○○竊取他人之行動電話手機，並因而與丙○○起爭執，即起意殺人；對照前述各診斷證明書，可知丙○○僅受有前述頭部之傷害，別無其他，亦即被告僅持鐵凳砸擊丙○○一次，被告見丙○○受傷後，即刻送醫。則被告在與丙○○爭執、互毆中若確憤而起意殺人，實無於爭執、互毆中僅砸擊丙○○頭部一下，並於發現丙○○受傷後立刻送醫之理。因之，被告與 鄧明祥 爭執互毆中，於後者衝向前時，隨手持地上之鐵凳砸擊丙○○之頭部，其主觀上應僅係基於普通傷害之意，難認其意在致丙○○於死地或使之受重傷。
三、丙○○之父丁○○雖指丙○○四肢有多處瘀傷，且被告事後返回清洗現場，顯係多人共同毆打鄧明祥，而由被告一人出面承擔罪責並湮滅其他共犯罪證云云。惟此為被告所否認，並堅稱僅其一人所為。其次，觀諸前述各診斷証明書，並未見丙○○之四肢有多處瘀傷，則丁○○之指訴，難認與事實相符。再者，檢察官於偵查中曾發交原移送機關即臺北縣警察局新莊分局依丁○○上開指訴進行追查，並未查得實據（見偵一五一０五卷第三六頁新莊分局覆函）。因之，丙○○於原審訊問時雖稱，除遭被告持鐵椅攻擊毆打外，亦被在場之周明星及 朱明輝 毆打，並稱﹕朱明輝打我耳光，用腳踢我，周明星打我兩巴掌，被告先以手及腳踢打我，最後手用鐵椅打我的頭云云（以上均見原審卷第八四頁），惟此均經證人周明星及朱明輝否認（見原審卷第七三、七五、一一八頁）。對照丙○○於檢察官訊問時稱﹕尚有綽號貍貓、小隻等共五人持木棒毆打伊等語（見偵一五一○五卷第三十二頁），於檢察官訊問以﹕被告為何要殺你時，答稱﹕「他叫我去三重犯案，我不要」（見同上偵卷第三一頁反面），而原審訊問時卻又稱﹕「周明星要把我帶去警察局」（見原審卷第八四頁）等事實，可知丙○○先後指述不一；再參酌鄧明祥案發後雖經治療，但因腦傷遺有器質性精神病狀態，丁○○稱﹕我的小孩現腦部受創，意識有時清楚，有時不清楚（見原審卷第二五頁），依原審判決所述﹕鄧明祥於原審訊問時，尚且不能記憶自己住處之地址（見判決書第四頁倒數第四行），則丙○○之指述，實難逕信。綜上所述，依丙○○之傷害情形，已難證明曾遭多人圍毆，丙○○所述被毆情形，亦前後不一，實難僅憑其受傷後所為有瑕疵之指述，遽認除被告外，尚有其他共犯。
四、綜上所述，本案事證已甚明確，被告犯行堪以認定。
五、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第二項後段，傷害致重傷罪。公訴人以被告所為係犯同法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。然被告並無殺人之犯意，已如前述，公訴人以被告犯殺人未遂，尚有未洽，起訴法條應予變更。次查，被告於案發後於警察機關尚未發覺其係犯罪之人前即向警方自首坦承犯罪，並進而接受本案裁判，業據臺北縣警察局新莊分局於報告書記載明確，應依刑法第六十二條之規定減輕其刑。原審以被告罪證明確，據以論罪科科，固非無據，然原審判決認被告犯殺人未遂罪，尚有未當。又原審判決以被告於八十七年間因犯妨害公務罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑七月確定，於八十八年一月十三日執行完畢，於執行完畢五年內再犯有期徒刑以上之本案之罪，認係累犯。經查，被告所犯妨害公務罪，於上開時間出監之事實，固有被告之前案紀錄表可按，然被告於判決確定前另因犯恐嚇罪，經本院判處有期徒刑五月確定，經本院於九十年九月二十四日依檢察官之聲請，就被告所犯妨害公務及恐嚇二罪，裁定應執行有期徒刑十一月，被告並自九十一年四月五日起接續執行剩餘之四月刑期，應於同年八月四日執行完畢之事實（查被告另因犯妨害自由罪，經法院判處有期徒刑六月確定，自九十年十月五日起執行至九十一年四月四日），亦有前開前案紀錄表可查，亦即被告所犯妨害公務之七月之有期徒刑，於形式上，雖已經執行，然該罪與恐嚇罪，合於應定執行刑之要件，且所定應執行之有期徒刑十一月，實尚未執行完畢，自不合於累犯之要件，原審判決誤已執行完畢，論以累犯，亦有未洽。被告上訴雖未指摘及此，然原判決既有未當，自應由本院撤銷改判。並審酌被告有多次前科，素行非佳，其與丙○○原即認識，僅因細故即武力相向之犯罪動機，所用手段雖非惡劣，然所生之危害重大，並造成丙○○終生遺憾，被告坦承大部份犯行但尚未與被害人達成和解之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之鐵凳一張雖為被告供犯罪所之物，但係周明星所有，依法自不得沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二百七十七條第二項後段、第六十二條前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國九十一年四月九日
台灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官蘇隆惠法官林瑞斌右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）
書記官丁淑蘭中華民國九十一年四月九日附錄本判決論罪科刑法條：刑法第二百七十七條第二項刑法第二百七十七條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。