裁判字號：臺灣高等法院91年上字第92號民事判決
裁判日期：民國91年04月09日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十一年度上字第九二號
上訴人福斯特貿易有限公司法定代理人 鄭俊策 被上訴人英商邦史都華股份有限公司台灣分公司法定代理人IanFr右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年五月十日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第五一五六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：兩造於民國（下同）八十八年十二月九日簽訂經銷合作契約，由上訴人自八十八年十二月一日起至八十九年六月三十日止，經銷被上訴人之產品蘇格蘭仕高利達系列威士忌酒，約定上訴人每月經銷仕高利達十五年部分二千四百瓶（進貨價每瓶新台幣《下同》六百十一元）、仕高利達二十二年部分一千二百瓶（進貨價每瓶二千零十八元）為目標量，每月達成各項產品目標量，被上訴人應於合約到期後再退百分之二作為回饋金，且被上訴人承諾於合約有效期間內提供上訴人市場銷售仕高利達系列產品之促銷活動配合，即約定活動期間以銷售仕高利達二十二年部分達六十瓶為一口，被上訴人即贊助埃及旅遊乙名，或每瓶退款七百八十元，惟被上訴人自八十九年二月起即拒絕供貨，八十九年三月三日雖曾供貨，然非上訴人所訂購者，上訴人已聲明退貨，同年月十八日被上訴人雖有出貨，然此係為收回上訴人所欠貨款始勉強而為，故被上訴人自八十九年二月起至六月止無故拒絕供貨，致上訴人遭受利潤損失三百二十四萬元、回饋獎金損失四十八萬九千九百零七元及被上訴人應依合約給付上訴人促銷活動費四十八萬二千零四十元，共計四百二十一萬一千九百四十七元，上訴人自得依系爭經銷合作契約第四、五條及第十條之約定，分別以債務不履行及履行契約之法律關係請求被上訴人損害賠償及履約，爰提起本訴，求為命被上訴人應給付上訴人四百二十一萬一千九百四十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（原審為上訴人敗訴判決）。並於本院上訴聲明：①、原判決廢棄。②、被上訴人應給付上訴人四百二十一萬一千九百四十七元，及自起訴狀膳本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。③、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人並無自八十九年二月起拒絕供貨之情事，依雙方簽訂之經銷合作契約第七、八條及第十條之約定，上訴人每月經銷之數量，仕高利達二十二年部分須達一千二百瓶，仕高利達十五年部分須達成百分之八十即一千九百二十瓶，其餘部分可以其他產品代替合計達成二千四百瓶，是上訴人需於合約期間每月均達成上述目標之銷售量，於合約到期後始得請求退還百分之二之價款作為回饋金，但上訴人簽約後並未達成此銷售目標量之要求，自無所謂利潤之損失，亦無請求百分之二價款回饋金之理由。再者，關於促銷活動費部分，經銷合作契約第五條固定有促銷活動之配合，但並無任何具體方案或承諾，至於上訴人所提之銷售合約書被上訴人並未簽名，況此銷售合約書係被上訴人針對下游商店如酒店所作之促銷活動，並非針對上訴人所為，上訴人自不得執系爭銷售合約書為其請求促銷活動費之依據。退而言之，縱認上訴人得執系爭銷售合約書請求被上訴人提供促銷活動之配合，然銷售合約書第二條第三項亦註明「本活動不得折現金執行」，故上訴人請求被上訴人按每瓶七百八十元給付促銷活動費，亦屬無據各等語置辯。並於本院答辯聲明：①、上訴駁回。②、如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、查本件上訴人主張兩造於八十八年十二月九日簽訂系爭經銷合作契約，合作協議期間自八十八年十二月一日起至八十九年六月三十日止，約定由上訴人經銷被上訴人之產品，其中仕高利達十五年部分每月銷量二千四百瓶、仕高利達二十二年部分每月銷量一千二百元，其進貨單價額分別為六百十一元、二千零十八元，且合約期間內若達成各項產品之銷售目標量，於合約到期後再退百分之二價款作為回饋金，並另有銷售仕高利達系列產品之促銷活動配合等情，業據上訴人提出系爭經銷合作契約為證（見原審卷第十一、十二頁），復為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真正。惟被上訴人否認應負履約及損害賠償責任，並以前開情詞置辯，則本件應予審究之爭點厥為：被上訴人是否拒絕供貨？上訴人得否請求利潤損失三百二十四萬元？回饋獎金四十八萬九千九百零七元？促銷活動費四十八萬二千零四十元？分述如下：
(一)、被上訴人是否拒絕供貨：
按上訴人主張被上訴人自八十九年二月起即無故拒絕供貨之事實，雖為被上訴人所否認，惟證人即八十五年至八十九年八月在被上訴人公司擔任夜間業務總監之 王竣生 於原審證稱：「上訴人有打電話來叫貨，我們以新、舊總經理交接為由，暫不出貨，就我所知最後一次是一月十七日出貨，後來認契約未簽名不成立，所以沒有再出貨」（見原審卷第六五頁）、於本院證稱：「上訴人在八十九年一月間有向被上訴人申請仕高利達十五年份二千四百瓶威士忌，被上訴人沒有出貨，因當時新、舊總經理在交接，上訴人有提出申請，但沒有人核准．．．。八十九年二月到六月間，有接到上訴人訂貨電話，二月到六月電話申請後，我們在內部有向公司申請，但都沒有批准」各等語（見本院九十年上字第五九一號卷第四八、五○頁），證人即被上訴人公司前總經理 胡寶珞 於本院亦證稱：「上訴人在八十九年一月間向被上訴人公司申購二千四百瓶仕高利達威士忌，承辦之業務有向我報告，基於尊重，我要業務直接向新總經理報告，由新總經理作決定，我沒有批示。新總經理到任後，有一些新的作法，不僅對上訴人公司，南部的一些公司都沒有出貨」等語（見本院九十年上字第五九一號卷第五二頁），另證人即被上訴人公司業務人員 吳森嚴 於本院證稱：「八十九年一月間，被上訴人公司未出貨給上訴人，因有部分貨款未付，及是否退獎金有所爭執．．．。我知道上訴人有叫貨，但因帳款不清，公司已通知不出貨給他。」等語（見本院九十年上字第五九一號卷第九七至九九頁）。雖三位證人對於被上訴人未出貨予上訴人之原因略有不同之陳述，然對被上訴人於八十九年一月份出貨後，即藉故不再對上訴人出貨等情，則證述情節相符，堪信被上訴人自八十九年二月起即拒絕供貨，要無疑義。雖被上訴人仍堅稱八十九年三月六日及同年月十八日，被上訴人均有出貨予上訴人，並無拒絕出貨之情事云云。惟查八十九年三月六日被上訴人所出予上訴人之貨品，係ＣＬＡＳＳＩＣ１８５０，並非雙方合約書所載仕高利達十五年份，有上訴人支出證明單（見原審卷第十九頁）及被上訴人客戶應收帳款對帳明細表（見原審卷第二十頁）各乙紙在卷可憑，難謂被上訴人於八十九年三月十八日係依約供貨，不足以推翻被上訴人拒絕供貨之事實，是上訴人主張被上訴人自八十九年二月起即拒絕供貨，即非無稽。
(二)、上訴人得否請求回饋獎金四十八萬九千九百零七元：
按上訴人雖主張依系爭經銷合作契約第十條約定，被上訴人於合約到期應再退百分之二作為回饋金，因被上訴人無故拒絕供貨，故伊得請求被上訴人賠償回饋金之損失云云。惟查系爭經銷合作契約第十條約定：「乙方（即上訴人）於合約期間內，每月達成各項產品目標量，甲方（即被上訴人）於合約到期後再退百分之二茲作回饋」(見原審卷第十二頁)、第七條約定：「仕高利達十五年每月之目標量為二千四百瓶、仕高利達二十二年每月之目標量為一千二百瓶」(見原審卷第十一頁)，有前開經銷合作契約在卷可稽，並為兩造所不爭執，是以上訴人須於經銷合作契約有效期間內，「每月」均達成銷售仕高利達十五年二千四百瓶及仕高利達二十二年一千二百瓶之目標量，始得於合約到期後向被上訴人請求退百分之二之回饋金。次查系爭經銷合作契約第四條約定：「經銷合作協議期間為民國八十八年十二月一日起至八十九年六月三十日止」(見原審卷第十一頁)，而上訴人自八十八年十二月九日與被上訴人簽訂系爭經銷合作契約後，每月之進貨量為「⑴、八十八年十二月份：仕高利達二十二年七百二十瓶、仕高利達十五年六百瓶。⑵、八十九年一月份：仕高利達二十二年一千二百瓶、仕高利達十五年為零。⑶、八十九年二月份：上訴人無進貨記錄。
⑷、八十九年三月份：仕高利達二十二年為零，仕高利達十五年為六百瓶。」，有上訴人所提出之明細表在卷可參（見原審卷第十頁）。本件被上訴人係自八十九年二月份起拒絕供貨予上訴人，已如前述，而在此之前，上訴人於八十八年十二月份之進貨量為「仕高利達二十二年七百二十瓶、仕高利達十五年六百瓶」、八十九年一月份之進貨量為「仕高利達二十二年一千二百瓶、仕高利達十五年為零」，均未達每月要求之目標量，與前開請求回饋金必須「每月」各項產品均達成銷售目標量之要件已不相符，是以被上訴人雖自八十九年二月份起即拒絕供貨予上訴人，上訴人亦無法於八十八年十二月份及八十九年一月份達成各項產品銷售目標量，依系爭經銷合作契約第十條之約定，上訴人即無權請求被上訴人於合約到期後給付百分之二之回饋金。是以上訴人主張八十八年十二月份係屬試賣期，不計入銷售目標量云云，縱然所稱屬實，上訴人於八十九年一月份既未向被上訴人購進仕高利達十五年之產品，則依系爭經銷合作契約第十條之約定，上訴人亦無權請求被上訴人於合約到期後給付百分之二之回饋金。至於上訴人未達成月銷各項產品之目標量時，被上訴人是否依合約第八條之約定取消上訴人之經銷權，乃被上訴人行使權利與否之問題，自不能因被上訴人未即時取消上訴人之經銷權，即認上訴人已達成月銷各項產品之目標量。揆諸前開說明，上訴人既未於被上訴人拒絕供貨前按月達成各項產品之銷售目標量，則其依系爭契約第十條之約定，請求被上訴人給付按百分之二計算之回饋金四十八萬九千九百零七元，即非有據。
(三)、上訴人得否請求利潤損失三百二十四萬元：
查上訴人雖主張被上訴人自八十九年二月起至六月止無故拒絕供貨，依雙方所約定之月銷售量，按仕高利達十五年每瓶七百五十元、仕高利達二十二年每瓶二千二百八十元之售價計算，伊遭受利潤損失三百二十四萬元云云。惟所謂「利潤」，係指上訴人將所購得之產品轉售後，所獲得之差額利潤；倘上訴人進貨之後，並未銷售，或銷售之金額低於進貨之價格，則無利潤可言。本件被上訴人既自八十九年二月份起即拒絕供貨予上訴人，已如前述，則上訴人預期就其經銷產品轉售固有可能獲得相當之利潤，惟亦不排除因市場銷售狀況不佳而賠錢出售，致非但無利潤可得，甚而虧損，是以其請求被上訴人賠償之損害，應以能具體確定之預期利潤為限，否則即難計算其損害之數額。然本件上訴人並未提出被上訴人拒絕供貨期間有何客戶向其訂貨之證據，且其對外銷售之價格究係若干，亦未見上訴人舉證說明。雖證人王竣生於原審證稱「有建議售價七百五十元及二千二百八十元」等語（見原審卷第六五頁），然此僅係建議之售價而已，上訴人實際上之銷售價格為何，則未可知。是以上訴人泛稱雙方約定對外售價為仕高利達十五年每瓶七百五十元、仕高利達二十二年每瓶為二千二百八十元云云，即非可據為實際之銷售價格。上訴人既未提出其於被上訴人拒絕供貨期間，可轉售獲利之具體訂單及數據，則其依系爭經銷合作契約所約定之月銷售量，按仕高利達十五年每瓶七百五十元、仕高利達二十二年每瓶為二千二百八十元之銷售價格計算，請求利潤損失三百二十四萬元，自非有據。
(四)、上訴人得否請求促銷活動費四十八萬二千零四十元：
上訴人雖另主張被上訴人承諾於合約有效期間內提供市場銷售仕高利達系列產品之促銷活動配合，並約定活動期間銷售仕高利達二十二年部分達六十瓶為一口，被上訴人即贊助埃及旅遊乙名，或每瓶退款七百八十元等情，並提出銷售合約書、會算明細表及支出證明單等文件為證(見原審卷第十四、五十六、五十七頁)。惟被上訴人已否認其事，並辯稱經銷合作契約第五條固約定有促銷活動之配合，但並無任何具體方案或承諾，上訴人所提之銷售合約書被上訴人並未簽名，該銷售合約書係針對下游商店所作之促銷活動，並非針對上訴人所為，且銷售合約書第二條第三項註明「本活動不得折現金執行」，上訴人請求按每瓶七百八十元計算之促銷活動費，顯屬無據；至於會算明細表係兩造針對系爭經銷合作契約簽訂前之帳目所為之會算，縱有任何促銷活動費用之約定，亦與本件經銷合作契約無關等語。查系爭經銷合作契約第五條係記載：「甲方（即被上訴人）承諾合約有效期限內，經雙方開會同意甲方得提供乙方（即上訴人）市場銷售仕高利達（SCOTTISHLEADER）系列產品之促銷活動配合。」等字句(見原審卷第十一頁)，僅約定「經雙方開會同意」，被上訴人「得」提供促銷活動配合，並未具體約定「以仕高利達二十二年六十瓶為一口，即優待一名人員赴埃及旅遊，如不去旅遊則每瓶可退七百八十元」，且無雙方就此促銷活動開會同意之證據，雖上訴人提出被上訴人所印製之銷售合約書（見原審卷第五六頁）、兩造會算明細表（見原審卷第五七頁）及經被上訴人公司人員簽收之支出證明單（見原審卷第十九頁）為證，惟查：
１、該份銷售合約書固記載：「一、活動期間：自民國八十八年十二月一日起至八十九年二月二十九日止。二、活動辦法：．．．３、銷售數量及獎勵辦法：『凡於活動期間內，甲方仕高利達二十二年銷售達六十瓶以上，丙方贊助具有神祕色彩之埃及十日遊或同等值旅遊乙名（價值四萬五千元）』」等字樣(見原審卷第頁)，然觀諸該銷售合約書之印製形式，係供甲、乙、丙三方簽訂之用，被上訴人印製時即列為丙方，甲、乙方則為空白待填，則所稱「甲方」究指如上訴人之經銷商抑或為經銷商之下游廠商，尚有未明，且該銷售合約書上並無上訴人或第三人之名義，亦無兩造當事人或第三人之簽名，被上訴人既否認與上訴人簽訂該件銷售合約書，則該銷售合約書所載之內容不能拘束被上訴人，乃屬當然。況該銷售合約書另特別註明：「本活動不得折現金執行」，亦與上訴人所稱兩造約定如不去旅遊則每瓶可退七百八十元云云不符，益見該銷售合約書不足為上訴人前開主張之佐證。
２、又兩造於八十八年十二月二十日會算之明細表雖記載：「①八十八年七月十五日至同年十一月三十日：百分之二之回饋獎金四萬一千四百四十二元（年度結束）。②領導者二十二年七月十五日至十一月三十日進貨九百一十八瓶，十二月九日進貨三百六十瓶，合計一千二百七十八瓶，一千二百七十八瓶減『（十七口乘以六十瓶）等於一千零二十瓶』＝結存二百五十八瓶未報活動，留作埃及旅遊。③一千零二十瓶乘以七百八十元等於七十九萬五千六百元（活動獎金）。④八十八年十二月九日上訴人應付貨為一百零八萬六千四百八十元。⑤故扣除上述回饋獎金四萬一千四百四十二元及七十九萬五千六百元之活動獎金等於二十四萬九千四百三十八元。」等語(見原審卷第五七頁)，惟觀其內容，被上訴人所同意扣減者，係上訴人自八十八年七月十五日至同年十二月九日所進仕高利達二十二年部分之活動獎金，而系爭經銷合作契約之期間是自八十八年十二月一日起至八十九年六月三十日止，兩者顯不相符，是以兩造於系爭經銷合作契約之前縱於其他經銷契約另有促銷活動贊助費用之約定，亦與本件無涉，該會算明細表自不能資為系爭經銷合作契約亦有贊助促銷活動費用之佐證。
３、再者，上訴人提出八十九年三月二十八日之支出證明單上固有被上訴人同意折讓「領導２２ｙ一千二百瓶Ｘ七百八十元＝九十三萬六千元」之記載(見原審卷第一九頁)，惟其折讓之原因是否即為系爭經銷合作契約之促銷活動費用？該折讓之一千二百瓶是否即為上訴人於八十九年一月十一日所進之一千二百瓶？均未見載明，自難認該支出證明單即係系爭經銷合作契約所約定同意扣除促銷活動費用之證明。又前開會算明細表所載八十八年七月十五日至同年十二月九日所進貨品中結存之二百五十八瓶及同年十二月二十五日所進三百六十瓶，共計六百十八瓶，係請求被上訴人給付促銷活動費用六百十八瓶，按每瓶七百八十元計算，共計四十八萬二千零四十元（見原審卷第七頁起訴書）。倘八十九年三月二十八日支出證明單上所折讓者係上訴人於八十九年一月十一日所進之一千二百瓶，則雙方為何不先折讓發生在先之六百十八瓶？抑或連同此六百十八瓶一併折讓？此由該支出證明單載明「上訴人結算後尚須支付二百二十九萬六千四百元，而上訴人即簽發同額支票予被上訴人」等情觀之，應足以連同此六百十八瓶一併扣除，則雙方為何不就此六百十八瓶一併扣除，而僅就發生在後之一千二百瓶予以扣除？殊與常情有違。是上訴人主張該支出證明單上之折讓，即係就其於八十九年一月十一日所進二十二年仕高利達之促銷活動費用予以扣減云云，即難置信。縱證人吳森嚴於本院證稱八十九年三月二十八日向上訴人請款時， 伊有 同意要退給上訴人六百十八瓶，每瓶七百八十元之二十二年份仕高利達獎金云云（見本院卷第九七頁），亦因其證言有前開之疑慮而不足採，是以此支出證明單之記載亦不足為上訴人有利之認定。
４、揆諸前開說明，上訴人提出之銷售合約書、會算明細表及支出證明單等文件，均不足證明被上訴人承諾上訴人於本件經銷合作契約促銷活動期間，以銷售仕高利達二十二年部分達六十瓶為一口，贊助埃及旅遊乙名，或每瓶退款七百八十元之事實，是上訴人請求被上訴人給付四十八萬二千零四十元之促銷活動費，即非有據。
四、綜上所述，本件上訴人請求被上訴人給付四百二十一萬一千九百四十七元(回饋獎金489907元＋利潤損失0000000元＋促銷活動費482040元＝0000000元)，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵非正當，不應准許，原審為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。又上訴人之上訴既遭駁回，其於本院再為假執行之聲請，即失所附麗，應併駁回。再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年四月九日
民事第十六庭
審判長法官阮富枝
法官吳麗惠法官黃豐澤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年四月十一日
書記官廖麗蓮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。