裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第376號刑事判決
裁判日期：民國91年04月09日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第三七六號
上訴人丙○○即被告選任辯護人 鍾康治 右上訴人因被告強盜案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第三六六號，中華民國九十年十月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一二九０二號、一八七０七號、一八七０九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、丙○○於民國八十四年間投資新台幣（下同）九百五十萬元，與乙○○在大陸濟南合夥經營寶盈塑膠股份有限公司（以下簡稱寶盈公司），並先行於八十五年四月間取回退股金一百九十五萬元，因寶盈公司經營不善虧損，丙○○認為乙○○應返還全部股金九百五十萬元及按投資金額一倍計算之盈餘九百五十萬元（總計一千九百萬元），惟遭乙○○拒絕並表明投資虧損僅願返還七百五十萬元之股金，丙○○心生不滿，即利用 張肇麟 （綽號 法國肇 ，另案就此部分之事實判處有期徒刑五月在案）係其妹 許瓊璣 之同居人，及其尚積欠張肇麟四百五十萬元債務未清償之機會，向張肇麟告知乙○○尚積欠其一千九百萬元，若能幫助追討即可清償積欠張肇麟之債務等語，隨與張肇麟基於共同之犯意聯絡，由不知情之 張北龍 （張肇麟之子）駕車搭載丙○○、張肇麟，於八十七年四月二十日下午，前往台中市○區○○○街○○號二樓之二乙○○住處，適因乙○○赴彰化市安裝機器，其妻甲○○○（已更名為 王柔勻 ）亦在隔鄰之辦公場所未遇，張肇麟即依據丙○○告知之電話號碼撥打乙○○家中電話，經由電話轉接與甲○○○取得聯繫，張肇麟得知乙○○不在，乃在電話中向甲○○○恫稱：「我是法國肇，你認識我嗎？我是四海幫老大，若不快點聯絡乙○○，會出事」等語，令甲○○○聯絡轉告乙○○，使甲○○○心生畏懼，旋即與乙○○聯絡，將張肇麟所為上開以加害生命、身體之事恐嚇之言詞轉告乙○○，致生危害於安全，乙○○亦因而心生畏懼旋以電話與張肇麟聯絡，張肇麟即在電話中要求乙○○隔日北上解決丙○○退股之事，翌日（二十一日）晚間九時許，乙○○駕車前往國道一號高速公路新屋交流道附近，與丙○○、張肇麟及不知情之張北龍會合後，由乙○○搭乘張肇麟等所駕駛之車輛，一同前往丙○○所經營位於桃園縣中壢市○○路○段○○○巷○○號工廠洽談，丙○○及張肇麟要求乙○○給付一千九百萬元，乙○○表示寶盈公司並無盈餘，但願自行吸收虧損退還投資金額七百五十萬元，張肇麟即向乙○○背誦其父及兒子的電話號碼，並向乙○○恐嚇稱：「一千三百五十萬元是底限，不能再容忍了，你的底細我們都摸清楚，否則對你不利」等語，以此加害生命、身體之事，接續恐嚇乙○○，致生危害於安全，乙○○心生畏懼，嗣經商談同意給付一千三百五十萬元，當晚即由丙○○及不知情之丙○○之妻駕車隨同乙○○返回台中住處，由乙○○開立四張支票交付丙○○，因支票不夠，翌日再由甲○○○簽發十四張支票交付丙○○，十八張支票金額共一千三百五十萬元，但因乙○○另曾在大陸投資丙○○一百五十萬元，經乙○○於電話中與張肇麟商議，才由乙○○自上開支票中取回面額一百五十萬元之支票。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○固坦承與張肇麟前往台中市訪找乙○○，及約同乙○○前往桃園縣中壢市工廠商討退股金及利潤共一千九百萬元，並至乙○○住處取得支票等事實，惟矢口否認有恐嚇犯行，辯稱其投資時，乙○○允諾三年後資金要加倍歸還，因此八十七年四月間才依約定向乙○○要回一千九百萬元，開立支票是乙○○自願的，其與張肇麟並未恐嚇乙○○等語。經查：
（一）被告丙○○如何與張肇麟共同前往台中市找訪乙○○，並經由甲○○○之聯繫後，與乙○○約定至中壢市被告工廠商談，並由被告隨同前往台中市取得乙○○夫妻簽發之支票等情，業據被告供承不諱。而其間張肇麟分別以前開言詞或經由甲○○○之轉告，或直接向乙○○施以恐嚇，致乙○○、甲○○○心生畏懼，並由甲○○○打電話與乙○○連繫，且乙○○因此依被告張肇麟之指示北上赴約，繼而應允清償一千三百五十萬元予丙○○等事實，業據被害人乙○○及證人甲○○○分別於警訊、偵查、原審及本院審理中，及張肇麟被訴之另案審理中到庭指訴綦詳（偵一二九０三號卷第一六七頁、一七八至一八一頁，偵字第一八七０七號卷第五十三至五十五頁，原審法院八十八年度訴字第一一五五號八十九年五月九日訊問筆錄、八十九年七月九日審判筆錄，原審卷第七十七頁，上訴字卷第八十八頁至九十頁、九十一年三月二十六日審判筆錄），彼此所述之情節均屬相互一致，並有乙○○夫妻簽發之支票影本多紙在卷可稽（偵字第一八七０七號卷第一一四至一一六頁）。次查被告與乙○○合夥開設之寶盈公司於八十七年間已無營運，惟被告仍要求乙○○同意依照其投資於大陸「康師傅」事業預估之獲利給付一千九百萬元，業據被告於張肇麟被訴案件中證述在卷屬實（八十八年度訴字第一一五五號卷第一四六頁及八十九年四月二十日訊問筆錄），且張肇麟於另案中亦自承於前去乙○○住處前，即已與丙○○談妥自乙○○處取回之款項將折抵丙○○積欠其之借款（見訴字第一一五五號卷八十九年五月九日訊問筆錄、八十九年七月九日審判筆錄），而被害人乙○○原僅應允返還七百五十萬元，遲未能就被告退夥後返還金額與被告達成協議，而於被告及張肇麟南下臺中找被害人時，在電話終將恐嚇之言詞告知甲○○○，要求甲○○○立即轉告並與被害人乙○○聯絡，嗣乙○○獲悉後隨即回
電張肇麟，張肇麟乃要求乙○○於翌日北上與被告及張肇麟見面，乙○○即於當晚及翌日簽發超出其原應允交付之七百五十萬元，總額達一千三百五十萬元之支票予丙○○，其間曲折轉變，被害人乙○○及其妻甲○○○受相當外來壓力所致，至屬明顯，且被告於另案審理中亦陳稱「他（張肇麟）是怕我去會吃虧，所以要陪我一起去。」等語（訴字第一一五五號三卷第十頁），是則被害人乙○○、甲○○○所為因遭被告張肇麟恐嚇，始簽發右揭支票交付丙○○之指訴，自足認與事實相符。另張肇麟因前開共同恐嚇犯行，業經本院八十九年度上訴字第二八八七號審認明確，判處有期徒刑五月在案，有該刑事判決書可稽，被告空言否認恐嚇犯行，顯屬畏罪卸飾之詞，不足採信。
（二）被告與張肇麟至台中市找訪乙○○時，適乙○○及甲○○○均外出，故由張肇麟撥打乙○○家中電話，經由電話轉接與甲○○○取得聯繫，甲○○○雖未與被告等人碰面，然自隔鄰樓上辦公室看見張肇麟等三人在其住處門口等情，業據甲○○○於本院審理時供述明確（本院九十一年三月二十六日審判筆錄），核與被告所述之情節相符，故當時張肇麟係在電話中對甲○○○陳述並令其轉告對乙○○之恐嚇言詞，而非當面施以恐嚇無疑。至於甲○○○於八十八年度訴字第一一五五號案件中作證時，雖未表明張肇麟係在電話中恐嚇（該案二卷第七十四頁反面），惟其既確曾自隔鄰辦公室親見張肇麟及被告至其住處門口，且其餘關於張肇麟如何恐嚇乙○○之主要情節之供述始終一致，此細微之處仍與全案情節不生影響。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告丙○○之犯行應堪認定。
二、核被告丙○○所為，係犯刑法第三百零五條之恐嚇罪。其基於自己犯罪之意思與張肇麟共謀犯罪，推由張肇麟實施犯罪構成要件之行為，均屬共同正犯。公訴意旨雖認被告係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪嫌，然懲治盜匪條例業經公告廢止，且懲治盜匪條例第五條第一項第一款之罪，及刑法上之強盜罪，均以意圖為自己或第三人不法所有為其成立要件，按被告已堅決否認有何不法所有之意圖，辯稱其投資時乙○○曾允諾三年後加倍返還投資額等語乙節，並提出乙○○所書寫之「分紅明細表」影本乙紙為憑，乙○○雖否認約定支付固定之紅利與被告，表示該明細表只是被告投資時計算可能之獲利情形，惟亦坦承被告參
與投資時曾表示投資「康師傅」約三年可以回本，其則對被告稱如營運正常可比投資「康師傅」更快回本等語（上訴字卷第八十八頁），再參諸證人 伍尚德 證稱乙○○在大陸之工廠未營業後，曾聽被告及當地台商傳述乙○○約定要返還被告一千九百萬元等情（上訴字卷第九十二頁）以觀，本件雖無法證明乙○○曾約定按投資金額加倍計算返還被告，被告投資時與乙○○間究竟係約定按實際盈虧情形結算分擔或由乙○○支付被告一定之紅利，雙方認知有所歧異，然被告基於乙○○向其預估之投資回收情形及所寫之明細表，認為乙○○應依約以分紅方式按投資金額加倍返還，仍非全然無據，其據以邀同張肇麟向乙○○索討該筆款項，仍難認有何為自己或第三人不法所有之確定意圖可言，自無成立盜匪罪或刑法上強盜罪之餘地，公訴意旨顯屬無據，惟起訴之社會基本事實相同，自應依法變更起訴法條。被告基於恐嚇乙○○使其交付退股金及紅利之單一犯意，接續於八十七年四月二十日經由甲○○○之轉告而恐嚇乙○○，復於同年月二十一日恐嚇乙○○，其數行為於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，其主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而客觀上，亦認係實施一個犯罪，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自屬接續犯，而為包括之一罪（參見最高法院七十一年台上字第二八三七號、八十六年台上字第三二九五號判例）。
三、原判決就被告丙○○部分變更起訴法條，改依恐嚇取財罪論科，固非無見，然查刑法上之恐嚇取財罪亦以意圖為自己或第三人不法之所有為其成立要件，如欠缺不法所有之意圖，即無成立恐嚇取財罪之餘地，本案被告主觀上並無法證明有意圖為自己或第三人不法所有之意思要件，已如前述，則原判決遽以恐嚇取財罪論科，自屬違誤；被告提起上訴，仍執陳詞否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議，仍應由本院將原判決關於丙○○部分撤銷改判。爰審酌被告仗勢張肇麟以恐嚇手段向被害人強索退股金及紅利，犯後不知悔改、態度不佳，及被告之品行、素行、知識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。被告行為後，刑法第四十一條已於九十年一月十二日修正公布生效，將原定須犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，始得易科罰金之規定，修正為犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，均得易科罰金，相比較之下，自應適用修正後之規定諭知易科罰金之折算標準。
四、公訴人意旨雖另以：張肇麟分得三百萬元之支票後，因屆期有部分支票退票，張肇麟便打電話給乙○○恐嚇稱：「你要死了，可以看日子；票已轉出去，我會去找你，別人也會去找你，怎麼死都不知道」等語，並令乙○○將票款匯到許瓊璣帳戶，乙○○只得屈從先後匯入三十五萬元及十五萬元等情，因認被告此部份亦與張肇麟有共同之犯行。然查被告丙○○辯稱張肇麟事後之恐嚇行為其並不知情，而乙○○亦供稱支票跳票後僅有張肇麟打電話恐嚇，丙○○並未再為恐嚇之行為等語（見八十八年度訴字第一一五五號卷八十八年九月六日、八十九年五月九日訊問筆錄），參以乙○○該次經恐嚇後係將錢匯入張肇麟同居女友許瓊璣帳戶而非丙○○帳戶，亦有匯款單在卷可稽，張肇麟顯係因其收取之支票退票而向乙○○施以恐嚇之舉，此外並無任何確切事證足以證明被告就此部分與張肇麟有共同之犯意聯絡，此部分自屬不能證明被告犯罪，然公訴意旨認此部份與前揭論罪科刑部分有接續犯實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、被告另聲請傳喚證人 呂貴峰 ，欲藉以證明乙○○曾允諾還清投資本金及一倍之分紅，惟被告始終未能提出呂貴峰之住、居所或送達處所以供傳喚，且本案事證已臻明確，本院認無傳喚其到庭之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零五條、第二十八條、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國九十一年四月九日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官黃瑞華
法官雷雯華法官宋祺右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官蔡慧娟中華民國九十一年四月十日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第三百零五條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。