裁判字號：臺灣高等法院90年重上更㈠字第73號民事判決
裁判日期：民國91年04月09日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十年度重上更㈠字第七三號
上訴人 太平洋 三溫暖衛浴百貨有限公司法定代理人 王義龍 被上訴人三立太平洋三溫暖衛浴器材有限公司兼法定代理人甲○右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年二月二十七日臺灣板橋地方法院八十六年度重附民字第七八號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人三立太平洋三溫暖衛浴器材有限公司應給付上訴人新台幣壹佰參拾貳萬柒仟肆佰柒拾伍元，及自民國八十七年七月二日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人甲○應就前項所命給付金額本息與三立太平洋三溫暖衛浴器材有限公司負連帶給付之責。
其餘上訴及追加之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人三立太平洋三溫暖衛浴器材有限公司負擔八分之一，餘由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由被上訴人甲○負擔八分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負損害賠償責任之人，請求回復其損害；提起附帶民事訴訟，應於刑事訴訟起訴後第二審辯論終結前為之，刑事訴訟法第四百八十七條第一項、第四百八十八條分別定有明文。本件上訴人於第一審刑事部分係對甲○自訴違反商標法，雖僅對被上訴人三立太平洋三溫暖衛浴器材有限公司（下稱三立公司）提起附帶民事訴訟請求損害賠償，程序上固有不合，惟刑事第一審因諭知甲○無罪而駁回對被上訴人三立公司之訴，並非以其起訴不合法而駁回。上訴人對原刑事部分不服提起上訴，並就此附帶民事事件上訴並追加甲○為共同被告，有附帶民事訴訟上訴狀可稽（見本院附民卷第四頁），則被上訴人於刑事訴訟第二審辯論終結前，追加甲○為被告，自屬已補正上開程序瑕疵。嗣本院刑事庭雖先將三立公司部分裁定本院民事庭，而未將甲○部分併同移送，惟此之未移送，僅猶如未起訴致生未繫屬本院民事庭之效果而已，嗣本院刑事庭於九十年九月二十八日已將甲○部分裁定移送併案審理（見本院卷第四十七頁），是本件已無程序瑕疵存在。況上訴人於本院前審業已追加共同被告甲○，甲○並無異議而為言詞辯論，應視為同意追加。又上訴人於本院時除主張被上訴人共同侵權行為外，並以依民法第二十八條、公司法第二十三條規定，主張被上訴人三立公司亦應與甲○負連帶賠償之責，其此部分之追加，核屬基礎事實相同，亦應准許，均合先說明。
二、本件上訴人主張：甲○意圖欺騙他人，於民國八十五年六、七月間，以伊註冊商標圖樣中之文字「太平洋」三字作為其設立並任法定代理人之「三立太平洋三溫暖衛浴器材有限公司」名稱之特取部分，於同年七月九日該公司核准後即經營與伊相同之三溫暖衛浴器材貿易等業務，並在台北市○○○路○段○○○號該公司營業處所之內外牆懸掛伊之註用商標圖樣及「太平洋」三字作為廣告，甲○因而犯有商標法第六十二條第二款及第六十五條之罪，經本院判決有期徒刑六個月確定在案。三立公司依商標法第六十六條之規定，應賠償伊新台幣（下同）一千萬元，爰提起刑事附帶民事訴訟，求命三立公司如數給付，並自訴狀送達翌日起加給法定遲延利息之判決；嗣後又上訴追加主張：三立公司及甲○共同侵害伊之商標專用權，應連帶負損害賠償責任，因而追加甲○為共同被告，求命三立公司及甲○連帶給付伊一千萬元及自訴狀繕本送達之翌日起加付法定之遲延息。原判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人及共同被告甲○應連帶給付上訴人一千萬元，及均自八十七年七月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人等則以：甲○之夫 葉仁傑 於八十二年十二月一日與上訴人之法定代理人王義龍簽訂股東合約書，葉仁傑為被上訴人之實際股東。嗣王義龍又和甲○、葉仁傑等五人設立三立貿易有限公司，上訴人於八十五年二月十日由葉仁傑當見證人，與三立貿易有限公司簽訂協議書，正式拆夥。三立太平洋公司在台北市○○○路○段○○○號營業，上訴人於八十五年九月三十日始遷離該址。拆夥前之舊有招牌係上訴人所設置，渠等既無侵害上訴人之商標專用權，自不負損害賠償責。另三立公司並以若有侵害上訴人商標特取部分，乃甲○個人犯罪行為，三立公司自無連帶賠償可言等語，資為抗辯。並均答辯聲明：駁回對造之上訴及追加之訴。
四、查本件上訴人主張甲○以上訴人享有商標專用權之商標圖樣中「太平洋」三字作為被上訴人公司名稱之特取部分，並以此三立公司名義印製各種文件，甲○係犯商標法第六十五條第一項之罪，另在招牌廣告上使用上訴人享有商標專用權之商標之行為，犯同法第六十二條第二款之罪，業經本院刑事庭判處罪刑確定之事實，已據提出刑事判決一份為證（見本院前審卷一第十六頁至二十頁），且有上訴人所有之第五Ｏ五六四九號、第00000000號商標註冊證（均見同上第一
七九、一八０頁）、三立貿易有限公司變更登記表（見同卷第一三三頁）、三立公司設立登記預查名稱申請表（見同上卷第五六頁）、三立公司八十六年六月五日開立之統一發票（見同上卷第二一頁）、被上訴人公司商店內外牆壁招牌廣告之放大照片二張（見同上卷第七七頁）、協議書（見同上卷第五九頁）各一件可証，自堪信為真實。兩造爭執者為：㈠甲○及三立公司有無侵害上訴人公司之商標行為。㈡損害賠償額計算方式。茲分述之。
五、甲○及三立公司有侵害上訴人公司之商標行為：㈠上訴人係經營衛浴與三溫暖用品進出口貿易之公司，以「太平洋」商標，於七十
九年間向經濟部中央標準局申請註冊取得第五Ｏ五六四九號商標專用權，專用期間自七十九年十一月十六日起至八十五年七月三十一日止，指定使用於修正前商標法施行細則第二十四條第六十八類之浴缸、浴盆及三溫暖浴缸之商品；八十四年一月十六日再以「」商標向經濟部中央標準局申請註冊取得第00000000號商標專用權，專用期間自八十三年十二月十六日起至九十三年十二月十五日止，指定使用於修正前商標法施行細則第二十四條第六十八類之臉盆、便器、浴盆、浴缸、洗手台等商品，其中第五Ｏ五六四九號註冊證已載明「原證遺失，補發此證」，均有各該商標註冊證可按（見本院前審卷第一七九、一八０頁）。
㈡三立公司於八十五年七月九日設立登記，所營事業係「三溫暖衛浴器材百貨用品
進出口貿易業務、代理國內外有關前項產品報價投標業務」，所營業務與上訴人公司相同，亦有三立公司設立登記預查名稱申請表可稽（見同上卷第五六頁），而甲○原係三立貿易有限公司代表人，自八十二、三年間起與配偶葉仁傑為上訴人公司股東並均在上訴人公司任職，其配偶葉仁傑尚且擔任上訴人公司總經理，二人綜理上訴人公司業務，三立貿易有限公司及葉仁傑於八十五年二月十日與上訴人公司成立協議拆夥，協議書內約定存貨歸三立貿易有限公司，三立貿易有限公司得以加貼等方式使用舊有目錄、ＤＭ等至用完為止等情，為被上訴人所自認，並有前揭協議書可按。
㈢由上可知，上訴人公司之第五Ｏ五六四九號商標本含有圖形及文字，取得商標專
用權之時間早在被上訴人公司成立之前，甲○在上訴人公司內任職多年，綜理公司事務，且於拆夥時明白約定舊有目錄之使用方式，故對於上訴人公司享有前開二種商標專用權顯係明知。而甲○原有三立貿易有限公司，於拆夥後卻另外設立被上訴人公司，公司名稱係在上訴人公司名稱「太平洋三溫暖衛浴」名稱之前加上「三立」二字，其餘僅將「百貨」改為「器材」而已，又經營與上訴人公司相同之業務，蓄意以上訴人公司前揭商標中之文字部分作為其公司名稱之特取部分，顯係惡意使用，且經上訴人公司委請律師於八十六年二月間催告停止使用，仍未停止，亦有上訴人公司委由 陳文億 律師於八十六年二月二十七日所發之函與掛號函件執據各一件、八十五年十二月十六日估價單、葉仁傑名片各一件附本院八十七年度上易字第一七八二號刑事案卷可証，故甲○之行為，自與商標法第六十五條第一項所定惡意使用他人名稱之要件相當。
㈣至「太平洋」三字雖為工商界通用之商號名稱，惟苟非從事相同或相似之業務，
則不違反該條之規定，本件三立公司既從事相同之業務，自符合商標法第六十五條之規定。再三立公司於八十五年七月九日經經濟部商業司審查公司設立登記預查名稱通過，惟於上訴人公司人員至被上訴人營業處所查看時，被上訴人公司仍在其廣告市招上使用上訴人公司享有商標專用權之商標圖樣，亦有上訴人所提八十五年七月二十二日放大照片二張附刑卷足佐。縱此係拆夥前之舊有市招廣告，惟既已拆夥並成立另一公司，經營相同之業務，即不得再使用上訴人之此商標。矧依協議書所示，設備裝潢係歸屬三立貿易有限公司所有（但非屬三立公司所有），招牌亦應屬裝潢之一，拆夥後上訴人即無處分權，且縱上訴人公司有拆除之義務而不拆除，亦不表示三立公司因而得使用此商標在公司廣告上，然甲○竟如此使用，即足以使人產生混淆誤認，顯意圖欺騙他人，此行為亦與商標法第六十二條第二款所定要件相當。
㈤另經濟部係依據公司法之規定管理公司登記之行政事務，至名稱是否違反商標法
，即非經濟部之權責範圍，被上訴人所辯公司名稱既已通過預查，即未違反商標法，並非有據。
㈥至被上訴人另使用清邁公司授權之「sunny」之商標，核係另一問題，不能為其
有利之證明。又上訴人公司所取得之商標專用權固應通體觀察，不能割裂謂「太平洋」三字係上訴人已取得商標專用權，惟商標法第六十五條已明定「惡意使用他人註冊商標圖樣中之文字作為自己公司名稱之特取部分」者應予處罰之構成要件，故商標圖樣中之文字如被惡意使用，並符合此條項其他要件時，即係惡意使用他人商標名稱，自無割裂商標專用權之問題。另被上訴人等雖舉證人 劉明忠 證稱至客戶處裝設三溫暖時，有貼上「三立」字樣之貼紙云云，但縱有貼上貼紙，被上訴人公司名稱仍使用含「太平洋」等字，於前述之時間，仍係使用上訴人之市招，並不影響甲○違反商標法前開規定之情形。是被上訴人及甲○之抗辯，均不足採。
㈦查民法第一百八十五條規定之共同侵權行為，分為共同加害行為、共同危險行為
、造意及幫助行為。所謂共同加害行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件，始能成立；共同危險行為須數人共同不法侵害他人權利，而不能知其中孰為加害人為要件；造意及幫助行為，須教唆或幫助他人為侵權行為，方足當之。本件三立公司為法人，雖無從依民法第一百八十五條之規定而自負侵權行為責任，惟公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第二十三條定有明文。查本件甲○係三立公司之法定代理人，此為兩造所不爭，三立公司係一公司組織，必賴其負責人執行其職務，且三立公司之名稱既係甲○惡意使用上訴人公司註冊商標圖樣中之文字為該公司之特取部分，並於設立後即經營相同業務，有如前述，而使用他人商標有助公司之業績與發展，並因之能增加公司利潤，此應為眾所周知之事實，甲○使用上訴人公司商標圖樣中太平洋三字之行為，既有助於三立公司之業績、利潤更快速發展與累積，難謂非執行公司職務，是三立公司抗辯此僅屬甲○個人犯罪行為云云，尚非可採。甲○既因執行職務而加損害於他人，上訴人公司依公司法第二十三條請求三立公司連帶賠償，即屬有據。
七、損害賠償額之計算部分：㈠被上訴人抗辯刑事附帶民事訴訟之請求權範圍，依刑事訴法第四百八十七條第二
項之規定必須依民法之規定，始得為之，本件上訴人係主張依商標法第六十六條第一項第三款計算其所謂之損失金額，而非依民法第二百十三條至第二百十六條之規定，顯非附帶民事訴訟請求之範圍，而逾法律明定之範圍云云。然查刑事訴訟法第四百八十七條第二項依民法之規定，應指廣義之民法而言，而商標法為廣義之民法，自可適用刑事訴訟法第四百八十七條之規定，被上訴人之主張，自不足採。
㈡按商標法第六十六條第一項第三款所謂查獲侵害商標權商品，雖非以經扣押者為
必要，但以經受害人實際查獲之仿冒商品為限，此比較觀察該法條第一項第一至三款之規定自明（最高法院八十四年度台上字第二一五一號判決參照）。本件上訴人係依商標法第六十六條第一項第三款之規定，請求一千萬元之損害賠償，並提出三立公司開立上載金額二萬元之統一發票一張為證，惟三立公司及甲○均否認發票上記載之商品貼有侵害上訴人商標專用權之商標。查：該統一發票僅足證明三立公司有出售之事實，不足證明該商品貼有侵害商標專用權之商標，上訴人並未舉證證明三立公司出售系爭發票之浴缸確貼有上訴人公司之商標。上訴人雖以前揭發票上蓋用三立公司名稱即係侵害其商標專用權，應有商標法第六十二條第二款情形，即得依商標法第六十六條第一項第三款請求云云，惟有商標法第六十二條第一項第二款情事，不過係視為侵害商標權而已，況依前揭說明，亦應以實際查獲之侵害商標權商品為限，始得依該條款請求，本件並無查獲貼有侵害上訴人商標專用權之商品，是上訴人依商標法第六十六條第一項第三款之規定，請求賠償一千萬元，尚非可採。
㈢依上訴人提出之該公司自八十四年一月起至八十八年二月止之營業稅申報書觀之
，上訴人公司自八十五年七月起，營業額確有大幅滑落之情，惟依上訴人與訴外人三立貿易有限公司拆夥協議書所載，上訴人於拆夥時，為償還訴外人葉仁傑之出資四百五十萬元，而將其所有存放於公司地址及另址之存貨（含裝潢、電話、樣品等物），折價四百五十萬元讓與乙方即三立貿易有限公司，並將其售予客戶之四件合約書之權利義務亦併讓與，甚且同意舊有之目錄、ＤＭ等由乙方加印或加蓋或加貼乙方即三立貿易有限公司字樣後繼續使用等情，有協議書可按（見前審卷一第八八頁），上訴人既將存貨及電話讓與乙方三立貿易有限公司，必知三立貿易有限公司可能從事相同業務而競爭，其併將電話讓與，舊雨新知以舊電話聯絡，勢必影響其營業額，且上訴人因拆夥另行遷址營業，於減少資本情形下，其營業額當不如前，此乃預料中事。又上訴人係於八十五月六月三十日自原營業地址遷移，此為上訴人一再自承在卷（見前審卷一第一一七頁），而三立公司於八十五年七月九日始申請公司設立，亦如前述，故被上訴人等於七月九日前尚無侵害上訴人商標可言。
㈣上訴人於八十五年二月間與葉仁傑拆夥，有前揭協議書可稽，而依上訴人提出在
本件發生侵害前之八十五年三至六月之申報營業銷售額，與八十四年同期營業額相較，營業額已減少各約一百五十萬元、二百十四萬元、三百萬元左右，有各該月之申報銷售額申報書可按（見前審卷第五三至五五頁、第五九至六一頁），上訴人主張依拆夥前含葉仁傑等人力、資力在內之八十四年銷售額為標準計算損害金，有失公允，自難採取。是上訴人商標被侵害前之通常可獲得之利益基準，應以八十五年七月八日以前，即上訴人與三立貿易有限公司拆夥前之八十五年五月至六月之營業額為準，始符事實。又公司之利潤，除應扣除進貨成本外，其餘如人事、水電、稅捐等其他費用，亦應扣除，此為眾所周知之事，本院認上訴人通常可得利益，應以財政部公布之同業利潤標準計算較為客觀，而依上訴人於拆夥後遷址之廣告內有「大批發價」記載（見前審卷一第一二九頁），則其應屬批發業，參酌財政部公布之批發衛浴器材設備之同業利潤標準為百分之九計算，上訴人因三立公司及甲○之侵害商標，所受損失之通常利益應為一百三十二萬七千四百七十五元（計算式詳附表）。上訴人逾此之請求，即非屬正當。
八、綜上所述，上訴人公司本於侵權行為法則及公司法第二十三條規定，請求三立公司與甲○連帶給付一千萬元本息，在一百三十二萬七千四百七十五元範圍內，為屬正當，應予准許。逾此範圍之請求，尚非正當，不應准許。又上訴人勝訴部分，未逾一百五十萬元不得上訴第三審利益，本院判決後即告確定，是兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，即無必要。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨，求予廢棄改判，及追加之訴，均為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。
至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，及此部分追加之訴，均為無理由，應駁回其上訴及追加之訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經逐一審酌對前開論斷結果無礙，爰不逐一論述，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年四月九日
民事第八庭
審判長法官鄭三源
法官郭松濤法官周美月右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年四月十二日
書記官陳啟文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。