裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第2729號判決
裁判日期：民國92年08月22日
裁判案由：營業稅
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第二七二九號
原告甲○○被告財政部台灣省北區國稅局代表人 林吉昌 （局長）住同右訴訟代理人乙○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年五月十四日台財訴字第○九○○○五四三一七號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣原告甲○○涉嫌未依法辦理營業登記，擅自於民國（下同）八十六年九月承作楓葉廣告企業有限公司（下稱楓葉公司）位於台北縣中和市○○路上售屋臨時接待中心裝潢工程，逃漏營業額計新台幣（下同）四三○、六四○元。案經台北縣政府稅捐稽徵處（於九十二年一月一日起，營業稅改由被告財政部台灣省北區國稅局自行稽徵）查獲，取具楓葉公司支票放款簽收單及說明書等證據附案佐證，移經台北縣政府稅捐稽徵處審理違章成立，乃核定除追繳稅款二一、五三二元外，並處罰鍰六四、五○○元（計至百元止）。原告不服，主張其原僅單純介紹工程予景欣企業工程有限公司（下稱景欣公司）負責人 李進結 ，並沒有實際承攬之事云云。申請復查，未獲變更，遞向財政部提起訴願，復遭駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：系爭工程究係由原告承包或由景欣公司承作？
一、原告主張之理由：本件原告僅單純介紹工程予景欣公司負責人李進結，並無實際承攬楓葉公司位於台北縣中和市○○路上售屋臨時接待中心裝潢工程，且景欣公司於八十六年三月間承接該項工程，依約景欣公司應以工程承攬人出具景欣公司發票具名請領款項。惟因李進結與原告間前有金錢借貸關係，故由原告直接向楓葉公司請領前揭款項以代替清償，可免去循環求償之累，原告並無任何未依法辦理營業登記、逃漏營業額之情事，台北縣政府稅捐稽徵處僅依楓葉公司之書面說明即逕以認定原告有前揭違章情事，對於原告與李進結陳述相符部分，借貸關係等均未就事實及證據部分說明其何以不採之原因。準此，台北縣政府稅捐稽徵處認事用法顯有違誤，自不待言。
二、被告主張之理由：
甲、補徵營業稅部分：查詢景欣公司經濟部公司執照及章程登記事項，該公司業於八十六年三月十五日完成股東出資轉讓及改推負責人為 張建中 等變更事項，而李進結亦於此次變動中將其出資額讓由張建中承受，並非如原告及李進結於談話筆錄中所稱景欣公司係於八十六年五月間轉讓；第按財政部四十九年六月廿三日台財稅發第○四八一五號令釋意旨，景欣公司登記事項雖有變更，惟其權利義務並不因而中斷，縱如原告所謂其與李進結間有資金調度借貸關係，然承作楓葉公司裝潢工程之貨款具名簽收者仍應為權利義務承受者，亦即為景欣公司，而非原告。衡諸以上情形，原告與李進結所稱顯有臨訟串供之嫌，且其於談話筆錄所述均無法提示相關證明，故其談話證詞自難採信，又渠等均無法舉證證明確有借貸行為，按行政法院三十九判字第二號判例「當事人主張事實，須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」故原告及李進結二人間借貸之說，顯不足採。復按楓葉公司係委託原告承包裝潢售屋臨時接待中心，並由原告領取承包款項，且景欣公司涉嫌虛設行號亦經台灣台中地方法院於九十年一月九日以八十七年度訴字第一四八三號判決在案。睽諸首揭規定及前揭說明，本件原處分補徵營業稅二一、五三二元，並無不合。
乙、營業稅罰鍰部分：本件原告涉嫌未依法辦理營業登記，擅自於八十六年九月承作楓葉公司位於中和市○○路上售屋臨時接待中心裝潢工程，逃漏營業額計四三○、六四○元。案經台北縣政府稅捐稽徵處查獲並移經審理違章成立，取具楓葉公司支票放款簽收單及說明書等證據附案佐證，違章事證明確，業如前述，台北縣政府稅捐稽徵處按其所漏稅額二一、五三二元裁處三倍之罰鍰六四、五○○元（計至百元止），並無不合，應予維持。
理由
甲、補徵營業稅部分：
一、按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業人，有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、．．．三、未辦妥營業登記即行開始營業。．．．」分別為行為時營業稅法第廿八條及第四十三條第三款所明定。
二、查本案原告涉嫌未依法辨理營業登記，擅自於八十六年九月承作楓葉公司位於中和市○○路上售屋臨時接待中心裝潢工程，逃漏營業額計四三○、六四○元。案經台北縣政府稅捐稽徵處查獲，並移經審理違章成立，乃核定補徵營業稅二一、五三二元，申請復查，未獲變更等情。有楓葉公司支票放款簽收單及說明書等證據附案佐證，並有處分書及復查決定書等件為證，堪認為實。
三、原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張：本件原告僅單純介紹工程予景欣公司負責人李進結，並無實際承攬楓葉公司位於台北縣中和市○○路上售屋臨時接待中心裝潢工程，且景欣公司於八十六年三月間承接該項工程，依約景欣公司應以工程承攬人出具景欣公司發票具名請領款項。惟因李進結與原告間前有金錢借貸關係，故由原告直接向楓葉公司請領前揭款項以代替清償，可免去循環求償之累，原告並無任何未依法辦理營業登記、逃漏營業額之情事，台北縣政府稅捐稽徵處僅依楓葉公司之書面說明即逕以認定原告有前揭違章情事，對於原告與李進結陳述相符部分，借貸關係等均未就事實及證據部分說明其何以不採之原因。準此，台北縣政府稅捐稽徵處認事用法顯有違誤云云。
四、惟查，楓葉公司係委託原告承包楓葉公司位於台北縣中和市○○路上售屋臨時接待中心裝潢工程，此有楓葉公司出具之八十八年四月二日說明書（附於原處分卷第二十三頁）及八十九年七月三十一日說明書（附於原處分卷第四七頁）均載明楓葉公司係委託原告為系爭工程之承包人甚詳，且承包系爭工程之款項均由原告領取，此有楓葉公司支票簽影本附於原處分卷第二十一、二頁可稽，足見系爭工程由原告承包無訛，原告否認係其承包，已不可採。
五、原告雖主張：本件原告僅單純介紹工程予景欣公司負責人李進結，並無實際承攬楓葉公司系爭接待中心裝潢工程云云，並舉景欣公司之原負責人李進結之證言為其有利之證據。惟查景欣公司為虛設行號公司，此有台中地方法院八十七年訴字第一四八三號判決（附於原處分卷第一三七至政六頁）可資佐證，景欣公司是否有施作系爭工程已有可疑，是以景欣公司之原負責人李進結雖於九十年三月二十日在台北縣政府稅捐稽徵處法務課二股之談話筆錄中雖附合原告之主張謂系爭工程係由景欣公司承作云云，自難遽信。況原告一則向楓葉公司自稱係景欣公司之業務員（參見原處分卷第二四、五頁所附楓葉公司之說明紀錄第二點），後則自稱係介紹系爭工程予楓葉公司施作（如後查申請書及其後之書狀）前後矛盾，應不可採。且工程施作者為何人，業主楓葉公司應知之最詳，自應以楓葉公司之上開說明書所指：承包系爭工程者為原告之情節為可採。此外，並無其他有利原告之證據可供斟酌，原告僅憑景欣公司之原負責人李進結證言之主張，應不可採。
六、至於景欣公司之原負責人李進結另附合主張原告證稱向楓葉公司請領以支票開立之九成工程款金額計四○六、九五五元，係其用來抵償李進結向原告之借貸云云。原告並未能提出原告與景欣公司之原負責人李進結確前曾有債權債務關係之證明，已不足採，且公司與負責人係屬二不同人格，縱如原告所言，系爭工程如由景欣公司承作，則上開工程款之領款權利人乃景欣公司而非景欣公司之原負責人李進結，殊不得作為抵償李進結向原告之借款，原告之主張，顯有瑕疵，為無足採。
七、睽諸首揭規定及前揭說明，本件原處分補徵營業稅二一、五三二元，並無不合。
乙、營業稅罰鍰部分：
一、「未依規定申請營業登記而營業，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰。」為營業稅法第五十一條第一款所明定。
二、本件原告涉嫌未依法辦理營業登記，擅自於八十六年九月承作楓葉公司位於中和市○○路上售屋臨時接待中心裝潢工程，逃漏營業額計四三○、六四○元。案經台北縣政府稅捐稽徵處查獲並移經審理違章成立，取具楓葉公司支票放款簽收單及說明書等證據附案佐證，違章事證明確，業如前述，台北縣政府稅捐稽徵處按其所漏稅額二一、五三二元裁處三倍之罰鍰六四、五○○元（計至百元止），並無不合，應予維持。
丙、從而，被告依首揭規定，為上開補徵營業稅及罰鍰，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十二年八月二十二日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官帥嘉寶法官劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年八月二十二日
書記官黃明和