臺灣高等法院高雄分院113年度金上訴字第252號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院113年金上訴字第252號刑事判決

裁判日期：民國113年09月24日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度金上訴字第252號上訴人即被告 陳柏瑜 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣澎湖地方法院113年度金訴字第1號，中華民國113年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署112年度偵字第1538號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑玖月。
事實
一、乙○○自民國000年0月間某日，參與真實姓名、年籍不詳之某人所主持、指揮之詐欺取財犯罪組織（下稱甲詐欺集團，乙○○參與犯罪組織部分早經另案判決確定）擔任基層車手，嗣並依指示申設臺灣銀行000-000000000000號帳戶（下稱乙帳戶），提供予所屬甲詐欺集團隱匿犯罪所得使用。乙○○因而與甲詐欺集團其餘成員（無事證顯示含未滿18歲之人），共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上為詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，先推由甲犯罪集團之某成員約自110年4月1日起，經由通訊軟體LINE向甲○○佯稱：可在投資平台FuriorGlobal買賣虛擬貨幣以獲得高額報酬云云，甲○○因而陷於錯誤，在前述投資平台進行註冊，並依序於110年4月21日11時
26、27分許，分別匯款新臺幣（下同）10萬元、9萬2000元至乙帳戶內；再推由乙○○於110年4月21日12時36分許，前往臺灣銀行前鎮分行予以臨櫃提領之，並連同當日提領之其他款項（合計135萬元），俱轉交予甲詐欺集團之上游成員Kev
inLin，而生隱匿及妨礙國家查緝該犯罪所得之結果。
二、案經甲○○訴由臺南市政府警察局第五分局報請臺灣澎湖地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、上訴人即被告乙○○（下稱被告）固屢陳明就本案僅為量刑上訴（本院卷第49至51、98至99頁），然其真意既為期盼法院適用新法，尤其新法之減刑規定，並斟酌其於原審判決前本已實際賠付15萬元各情，從輕量刑等語（本院卷第99頁），則原審之論罪暨相應之犯罪事實等項，自屬與被告所指明量刑上訴範圍「有關係之部分」，依刑事訴訟法第348條第2項前段規定，視為亦已上訴。
二、檢察官、被告於本院調查證據時，對於係屬傳聞者，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，已視為同意作為證據使用，且本院認該等證據並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，則該等證據均得採為認定事實之基礎，亦先指明。
貳、實體事項
一、前揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時供承不諱（偵卷第37至39頁，原審卷第66至67、73至74頁，本院卷第51、98、101至103頁），並據證人即告訴人甲○○（下稱告訴人）於警詢中陳述明確（警卷第11至18頁），且有告訴人所提供之匯款證明、通訊軟體LINE對話紀錄附卷可稽（警卷第43至53頁），足徵被告前揭任意性之自白確與事實相符，自堪採為論罪之證據。職是，本案罪證明確，被告前述犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪與刑之減輕事由㈠關於法律適用之說明：
1.行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文；又法律如何正確適用不受「有疑唯利被告原則」之拘束，而首揭從舊從輕原則，連同刑法第1條之「罪刑法定原則」，主要立法目的，均同為「禁止」刑法在「事後（即行為後）惡化」行為人之法律地位，使行為人不致蒙受非預期之不利罪與刑，以維人性尊嚴，斷非意在給予行為人過度之利益，而竟認行為人得就新舊法逐條分別比較，並俱從中擇取最有利之部分予以割裂適用，此更非政府為有效防制及打擊詐騙等危害，而由立法者通過「打詐（新）四法」之本意甚明；末法律修正之新舊法比較，核與法規競合時，於適用重法之際，是否得割裂適用（兼用）「同時有效」之輕法減刑規定情況，迥不相同，蓋在法律修正情況下，如援引刑之減輕規定基於責任個別原則可割裂適用之觀點，恐生「論罪、科刑所適用之法條，乃不曾同時有效」等超乎立法者預期之特殊現象。準此，關於想像競合犯之新舊法比較，何者對行為人有利，即應先就新法各罪定一較重之條文，再就舊法各罪定一較重之條文，二者比較其輕重，以為適用標準（最高法院96年度台上字第4780號判決意旨參照）。
再者，法律變更之比較，應就罪刑有關之法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；刑法上之「必減」，以原刑減輕後最高度至減輕後最低度為刑量（刑之幅度），「得減」則以原刑最高度至減輕最低度為刑量，而比較之。故除法定刑上下限範圍外，因適用法定加重減輕事由而形成之處斷刑上下限範圍，亦為有利與否之比較範圍，且應以具體個案分別依照新舊法檢驗，以新舊法運用於該個案之具體結果，定其比較適用之結果。
2.被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布全文31條，除第6、11條之施行日期由行政院定之外，餘均自113年8月2日施行；另詐欺犯罪危害防制條例亦於113年7月31日制定公布全文，且其中第1、3章總則及溯源打詐執法之部分，亦俱自113年8月2日施行。而被告本案犯行，無論依新、舊法各罪定一較重條文之結果，固均為刑法第339條之4第1項第2款之「三人以上共同詐欺取財罪」，而在法定刑並無不同；惟詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，乃為舊法所無而係新法所獨有，且於本案有所適用（詳後述）。從而被告本案犯行若適用舊法之處斷刑區間乃為「1年以上、7年以下有期徒刑」，若適用新法之處斷刑區間乃為「6月以上、6年11月以下有期徒刑」，二者比較之結果，顯以新法為有利，職是被告之本案犯行，即應整體適用新法即裁判時之現行法。
3.至被告行為後，刑法第339條之4於112年5月31日修正公布而增訂第1項第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之」之加重事由，並自同年0月0日生效施行，然該次修正與被告本案犯行無涉，是自不生比較適用問題，併指明之。
㈡論罪：
1.核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、（現行）洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢財物未達1億元之一般洗錢罪。
2.被告就前述犯行，與甲詐欺集團其餘成員，均有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
3.被告以一行為，同時觸犯三人以上共同詐欺取財罪、洗錢財物未達1億元之一般洗錢罪，應依想像競合犯規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。
㈢刑之減輕事由：
1.詐欺犯罪危害防制條例第47條前段：原審並未認定被告所犯本案有何犯罪所得，且原審判決後，僅被告針對量刑部分有所不服提起上訴，檢察官對於原審之認定未曾稍予爭執，則被告所犯本案究否實際獲有犯罪所得，本非無疑。至被告於偵查中固曾陳稱：我於110年4月21日當日所提領、轉交之款項合計135萬元（註：本案告訴人以外部分，業經另案判決確定），但只於當晚一次領到5000元報酬等語（警卷第7頁，偵卷第39頁），惟縱單憑此即逕認被告本案確有5000元之犯罪所得，因被告於原審判決前已一次匯付15萬元入告訴人所指定之帳戶，而予實際賠償之，有告訴人存摺封面影本、轉帳憑證（客戶收執聯）各1紙在卷可稽（原審卷第89至91頁），則以被告實際賠付告訴人之款項，既已遠多於其於本案可能獲取之犯罪所得，自應視同被告業自動繳交其本案實際犯罪所得；又如前所述，被告迭於偵查及歷審自白本案全數犯行，則被告本案所犯詐欺犯罪（含刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，即與該罪有裁判上一罪關係之洗錢財物未達1億元之一般洗錢罪），自（俱）應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定，減輕其刑。
2.（現行）洗錢防制法第23條第3項前段：犯前四條之罪（含第19條），在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，（現行）洗錢防制法第23條第3項前段定有明文。而被告迭於偵查及歷審自白本案全數犯行，且苟確有犯罪所得，亦應認已繳交全部所得財物，均如前述，是被告所犯洗錢財物未達1億元之一般洗錢罪部分，乃另符合（現行）洗錢防制法第23條第3項前段減輕其刑之規定；又輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參照），均併指明。
3.本案並無刑法第59條規定之適用：⑴犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條雖有明文。又所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。
倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
⑵被告之原審辯護人固曾請求適用刑法第59條對被告予以減
刑。惟我國近年詐欺集團猖獗多時，非但人心惶惶，更使社會彼此間信任感蕩然無存，嚴重危害交易秩序及社會治安，腐蝕信任基石，若謂乃全民公敵，並不為過。尤其行騙手段日趨集團化、組織化，態樣繁多且分工細膩，除立法加重罪刑外，法院更應合理裁量刑罰，對於偏差之詐騙行為，透過司法予以矯正，不宜輕判過甚，而失其平。被告於甲犯罪集團中雖僅扮演最基層之車手工作，惟被告既知其出面所提領、轉交之金錢，乃告訴人辛苦勞力所得，甚恐為畢生積蓄而為餘生之所依，竟仍貪圖一己之私，甘願參與詐欺集團之分工，有礙社會彼此之信賴，原難認有何特殊之原因或環境，客觀上足以引起一般之同情；況本案因有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定之適用，致處斷刑區間乃為「6月以上、6年11月以下有期徒刑」，對照被告本案犯行，更無何情輕法重之情，自無從依刑法第59條規定酌減其刑至明。
三、上訴有無理由之論斷：原審據以論處被告罪刑固非無見。惟：㈠原審「未及」適用新舊法比較，致「未及」適用較有利之新法論處被告罪刑，自有未合；㈡事實審法院於本案宣示判決前，舉凡卷內可資查考之對被告有利的科刑因子，均應審酌及之，否則其刑之量定即失所依據(113年度台上字第2477號判決意旨參照)，而原審之辯護人早於原審宣判日之「一周前」，即將實際匯付告訴人15萬元予以賠償之相關資料（原審卷第89至91頁）陳報予法院收悉，詎原審竟對之棄置不論並將「截至原審言詞辯論終結時尚未賠償任何損失」納為量刑審酌，自非無量刑過重之失。被告上訴意旨，以前述㈠、㈡之事由指摘原判決不當，即顯屬有理由，應由本院將原判決予以撤銷（即主文第1項）。
四、本院之量刑審酌：本院審酌被告不思尋求正當途徑獲得利益，明知詐欺取財等犯罪已猖獗多年，對社會秩序及一般民眾財產法益侵害甚鉅，竟仍貪圖不法利益，而以上述方式實施詐欺、洗錢犯行，價值觀念顯有偏差，所為誠有可議。惟念被告於本案之角色及分工，僅係聽從上游指示之最基層車手。復衡酌被告犯後對於所涉犯行始終自白不諱，尚知悔悟，並同時符合（現行）洗錢防制法第23條第3項前段之減刑規定；暨其已實際賠償告訴人15萬元，告訴人之損害已獲部分填補。兼衡被告於本院中所自承其教育程度為國中畢業、入監前從事漁業，月入約4萬5000元、未婚無子女亦無任何應扶養對象之智識程度、家庭生活經濟狀況（本院卷第104頁）。再考量被告本案所生危害程度之刑法第57條各款事由等一切情狀，爰就被告量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收與否之說明：㈠沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又想像
競合犯本質上為數罪，各罪所規定之沒收等相關法律效果，自應一併適用，始能將輕罪完整合併評價(最高法院111年度台上字第655號判決意旨參照)；另刑法第38條之2增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現…絕對義務沒收…為…職權沒收之特別規定，固應優先適用，但法律縱有「不問屬於犯罪行為人與否」之沒收條款，也不能凌駕於憲法…比例原則之要求…（仍）有刑法第38條之2第2項過苛條款之調節適用，始合乎沒收新制之立法體例及立法精神（最高法院108年度台上字第2421號判決意旨參照）。
㈡洗錢之財物或財產上利益（即洗錢標的），不問屬於犯罪行
為人與否，沒收之，（現行）洗錢防制法第25條第1項固定有明文。然告訴人受騙匯入乙帳戶之款項，業經被告予以提領後轉交予甲詐欺集團之上游成員KevinLin，已如前述，且本案之洗錢標的並未查扣，如猶對被告諭知沒收、追徵，再對照被告在本案犯罪所得至多5000元之情況下，實際賠償告訴人15萬元一節，非無過苛之虞，揆諸前揭說明，本院爰依刑法第38條之2第2項規定，不對被告宣告沒收、追徵本案之洗錢標的，俾符比例原則。
㈢又基於被告乃在本案犯罪所得至多5000元之情況下，實際賠
償告訴人15萬元之同一理由，則被告顯未保有本案之犯罪所得，本案即無應對被告宣告沒收、追徵之犯罪所得，亦併指明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳巡龍提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。
中華民國113年9月24日
刑事第二庭審判長法官孫啓強
法官鄭詠仁法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年9月24日
書記官王居珉◎附錄本案所犯法條：
《刑法第339條之4第1項第2款》犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。《（現行）洗錢防制法第19條第1項》有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5000萬元以下罰金。