裁判字號：最高行政法院91年判字第557號判決
裁判日期：民國91年04月18日
裁判案由：營業稅
最高行政法院判決九十一年度判字第五五七號
再審原告 陳勝男 即蕾娜商行再審被告高雄市稅捐稽徵處代表人 蘇進步 右當事人間因營業稅事件，再審原告對本院中華民國八十九年六月二十三日八十九年度判字第二一五九號判決提起再審之訴。本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實緣再審原告於民國（下同）八十四年一月三十日至八十四年三月二十七日止，獨資經營有女性陪侍視聽歌唱之特種飲食業，店名蕾娜商行（原設高雄市○○區○○○路○○○號二樓，現已停業），漏開統一發票計銷售額新台幣（下同）六一、八○○元，並漏繳營業稅三六、○九○元，經高雄市政府警察局苓雅分局查獲，移送再審被告處理，核定補徵營業稅三六、○九○元，並按所漏稅額科處五倍之罰鍰一八○、四五○元，另以未依規定辦理營業項目變更登記科處罰鍰一、五○○元，合計罰鍰一八一、九五○元。再審原告不服，申請復查，未准變更，提起訴願，經高雄市政府決定：「原處分關於依營業稅法第四十六條第一款規定，處以一、五○○元部分撤銷，由原處分機關另為處分，其餘訴願駁回。」再審原告仍表示不服，遂就駁回部分，提起再訴願，案經財政部決定：「訴願決定及原處分關於違反營業稅法科處罰鍰部分均撤銷，由原處分機關另為處分。其餘再訴願駁回。」再審原告仍未甘服，就補徵本稅遭駁回部分，提起行政訴訟，業經本院八十六年三月二十七日八十六年度判字第六八七號判決駁回確定在案。再審被告就違反營業稅法科處罰鍰經撤銷部分重核復查決定：「原處分關於依營業稅法第五十一條第七款規定按所漏稅額二○、六四○元處以五倍罰鍰部分（按即誤用營業稅稅率申報部分），改處三倍罰鍰，即六一、九○○元，其餘依營業稅法第五十二條規定裁處罰鍰七七、二五○元（按即漏開統一發票部分），仍予維持，合計應處罰鍰一三九、一五○元。」再審原告仍未折服，提起訴願，旋遭駁回，遂提起再訴願，經財政部決定「訴願決定及原處分均撤銷，由原處分機關另為處分。」再審被告乃就撤銷部分重核決定：「原處分關於依營業稅法第五十二條規定按所漏稅額一五、四五○元處以五倍罰鍰部分，改處三倍罰鍰即四六、三○○元，其餘依營業稅法第五十一條第七款規定裁處罰鍰六一、九○○元，仍予維持，合計應處罰鍰一○八、二○○元。」再審原告仍未折服，再提起訴願，經高雄市政府決定：「原處分撤銷，均改處所漏稅額一倍罰鍰。」再審原告仍表不服，循序提起行政行政訴訟，經本院以八十九年度判字第二一五九號判決（下稱原判決）駁回其訴，再審原告以發現新證據為由，提起本件再審之訴。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
再審原告起訴意旨略謂：原判決未詳查再審被告之八十六年一月三日高市稽法字第○九一六七四號函，再審被告亦未忠實出具說明，故依該函意旨，本件應以撤銷結案。
綜上所述，請廢棄原判決、撤銷原處分及一再訴願決定等語。
再審被告答辯意旨略謂：一、卷查蕾娜商行於八十一年十二月三日設立，營業項目為食品、雜貨、煙酒買賣業務，復於八十三年十二月廿四日申請變更負責人為再審原告，又於八十四年一月起申請娛樂業變更登記，增設視聽歌唱並設籍課稅有案，惟於八十四年一月三十日至八十四年三月二十七日止擅自變相經營有女性陪侍之特種飲食業，為高雄市政府警察局苓雅分局成功派出所員警當場查獲，移再審被告予以補稅裁罰。其中有關本稅部分，業經行政法院八十六年度判字第六八七號判決「原告之訴駁回」而告確定在案，違章事實，殊堪認定，爰本案僅就罰鍰部分審酌。第查本件未依規定稅率開立統一發票，致逃漏營業稅部分，再審被告衡量其違章情節，並參諸財政部所頒「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」之規定，第三次重核決定仍維持裁處再審原告三倍罰鍰；至漏開統一發票部分，再審被告以核有依稅捐稽徵法第四十八條之三規定，適用八十六年五月三十日修正公布營業稅法第五十二條：「按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，．．．」之規定重核從輕裁處為三倍罰鍰。惟高雄市政府訴願決定基於比例原則，將原處分關於違反營業稅法第五十一條及第五十二條所處罰鍰超過一倍部分撤銷，再審原告第三次提起再訴願及行政訴訟，遞遭駁回，全案已告確定。再審原告除提起本件再審之訴，竟持相同理由，復申請同一之復查，業經再審被告以程序不合，予以駁回，合先敘明。二、查八十六年一月三日高市稽法字第○九一六七四號函係再審原告另於八十四年一月至八月間違反營業稅法案之再審被告輔導補報繳稅款通知函；再審被告並據再審原告八十五年十二月二十一日申復內容審慎查證扣除本案違章期間漏開發票部分，以說明四向其釋明，兩案並無重複，再審原告所辯洵無可採。至輔導營業人補報補繳稅款僅為行政上之指導措施，不因營業人自稱未獲輔導，而使原已成立之違章免除，且再審原告持他案之程序行為爭執，核與本案無涉。三、行政訴訟之當事人，對於行政法院之判決，固可依行政訴訟法第二百七十三條之規定，提起再審之訴，但必具有同條所列各款情形之一者，始得為之。查本件再審原告所執理由，為他案之程序行為，本案亦無重複處罰情事，核與上開法條所列各款，均有未合。綜上所述，請判決駁回再審原告之訴等語。
理由
一、按行政訴訟當事人對本院之判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第二百七十三條第一項（即修正前行政訴訟法第二十八條）所列各款情形之一者，始得為之，而該條所謂發見未經斟酌之新證物，係指該項證物在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在，現始發現者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。又按「納稅義務人違反本法或稅法之規定，適用裁處時之法律。但裁處前之法律有利於納稅義務人，適用最有利於納稅義務人之法律。」為八十五年七月三十日公布之稅捐稽徵法第四十八條之三所明定。次按「納稅義務人，有左列情形之一，除追繳稅款外，按所漏稅額處五倍至二十倍罰鍰，並得停止其營業：一．．．七、其他有漏稅事實者。」「營業人漏開統一發票或於統一發票上短開銷售額經查獲者，應就短漏開銷售額按規定稅率計算稅額繳納稅款外，處五倍至二十倍罰鍰。」及「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款，按所漏稅款處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、．．．
七、其他有漏稅事實者。」「營業人漏開統一發票或於統一發票上短開銷售額經查獲者，應就短漏開銷售額按規定稅率計算稅額繳納稅款外，處一至十倍罰鍰。」分別為行為時營業稅法第五十一條第七款、第五十二條前段及八十四年八月二日修正公布之營業稅法第五十一條第七款、八十六年五月三十日修正公布之營業稅法第五十二條前段所規定。又「八十五年七月三十日修正公布之稅捐稽徵法第四十八條之三規定『納稅義務人違反本法或稅法之規定，適用裁處時之法律。但裁處前之法律有利於納稅義務人者，適用最有利於納稅義務人之法律』，上開法條所稱之『裁處』，依修正理由說明，包括訴願、再訴願及行政訴訟之決定或判決。準此，稅捐稽徵法第四十八條之三修正公布生效時仍在復查、訴願、再訴願及行政訴訟中，尚未裁罰確定之案件均有該條之適用。」復為財政部八十五年八月二日台財稅第000000000號函釋在案。二、雷娜商行於八十一年十二月三日設立，營業項目為食品、雜貨、菸酒買賣業務，復於八十三年十二月二十四日申請變更負責人為陳勝男（獨資），又於八十四年一月起申請娛樂業變更登記，增設視聽歌唱並設籍課稅有案，惟於八十四年一月三十日至八十四年三月二十七日止擅自變相經營有女性陪侍之特種飲食業，經高雄市政府警察局苓雅分局成功派出所員警當場查獲，移送再審被告處理，核定補徵營業稅三六、○九○元，並按所漏稅額三六、○九○元（其中違反營業稅法第五十二條規定之漏稅額為一五、四五○元，違反營業稅法第五十一條規定之漏稅額為二○、六四○元）科處五倍之罰鍰一八○、四五○元，另以未依規定辦理營業項目變更登記科處罰鍰一、五○○元，合計罰鍰一八一、九五○元。其中有關補徵營業稅部分，業經本院八十六年度判字第六八七號判決駁回再審原告之訴而告確定。再審原告未依規定稅率開立統一發票，違反營業稅法科處罰鍰部分，高雄市政府訴願決定將原處分撤銷，就再審原告漏稅，漏開統一發票之行為，分別依行為後修正之營業稅法第五十一條第七款、第五十二條前段均改處所漏稅額一倍罰鍰。再訴願決定遞予維持，再審原告不服，就此部分提起行政訴訟，經本院八十九年度判字第二一五九號判決（以下簡稱原判決）駁回確定在案。再審原告再審起訴意旨詳如事實欄所載，要旨略謂再審被告之八十六年一月三日高市稽法字第○九一六七四號函文義說明第四條：貴商號申請八十四年高市稽法字第二五一九○號函處分八十四年一月三十日至八十四年三月二十七日漏開發票部分准予扣除，證明本件即已撤銷結案，故請廢棄原判決，撤銷原處分及一再訴願決定等語。三、經查再審原告另案於八十四年一－八月間涉嫌漏開統一發票五八八、一七三元，逃漏營業稅二九、四○九元，再審被告除核定補稅二九、四○九元外，並裁處罰鍰一四七、○○○元（經本院八十九年度判字第一二六號判決駁回其訴確定在案。），再審原告於八十五年十二月二十三日申復略稱「．．．其在八十四年三月二十七日已被查獲逃漏稅三六、○九○元，本案顯已雙重課稅．．．等云云」。再審被告查核結果以該違章案與本案確有重複核算，乃予扣除重複部分，故有再審原告所稱前開再審被告八十五年十二月三十一日高市稽法字第○九一六七四號函「原告申請八十四年高市稽法字第二三一九○號函處分八十四年一月三十日至八十四年三月二十七日漏開發票部分准予扣除」之存在，並非再審原告在八十四年一月三十日至八十四年三月二十七日漏開統一發票部分之違章行為均不成立，原判決認事用法均妥適，再審原告主張依該函意旨本件應以撤銷結案，請求廢棄原判決、撤銷原處分及一再訴願決定，顯係誤解該函之意旨，經核並無理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百七十八條第二項、第二百八十一條、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年四月十八日
最高行政法院第二庭
審判長法官陳石獅
法官林清祥法官彭鳳至法官高啟燦法官黃合文右正本證明與原本無異
法院書記官蘇金全中華民國九十一年四月十九日