裁判字號：最高行政法院87年判字第1231號判決
裁判日期：民國87年06月25日
裁判案由：商標評定
行政法院判決八十七年度判字第一二三一號
原告臺灣三陽製藥廠股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 陳文郎 律師被告經濟部中央標準局右當事人間因商標評定事件，原告不服行政院中華民國八十七年一月十九日台八十七訴字第二七二五號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣關係人薪安藥品有限公司之前手新安藥業有限公司於八十一年八月十日以「新安藥業有限公司標章」商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十四條第一類之藥品商品申請註冊，經被告審查核准，列為註冊第六○○五三一號商標，旋移轉登記予關係人，公告於八十五年十月一日商標公報。嗣原告以該商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第十款之規定，對之申請評定。被告以由原告檢送之商品實物觀之，其中二份由久光製藥株式會社所製造者未標示日期；另二份未標示製造廠商，製造日期亦不明確；而驅風痠痛膏商品則由系爭商標之合法被授權人立國藥品股份有限公司所經銷，於包製袋反面亦記載系爭商標圖樣經授權使用，據此證據資料難認系爭商標圖樣之圖形於系爭商標申請註冊前已為同業所反覆使用，復無其他證據資料佐證該圖樣係直接明顯表示該商品具有全方位、伸縮自在之品質之說明，系爭註冊第六○○五三一號「新安藥業有限公司標章」商標無註冊時商標法第三十七條第一項第十款規定之適用，乃為申請不成立之評決，發給中台評字第八六○一二八號商標評定書。原告不服，提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂︰一、本案系爭商標註冊當時適用之商標法第三十七條第一項第十款所謂「商品之說明」者，係指商標圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，依社會一般通念，如為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關連者，即有該款不得申請註冊之適用，並不以習慣上通用為必要。所謂「習慣上通用」者係指一般製造，經銷該商品者所共同使用，或同業間就同類商品已有反覆使用之事實，在意識上已失其特別顯著性而言。二、準上，則再訴願決定就本案維持原處分及原決定，顯然違法。謹分別論述於后：㈠、本案系爭商標與商品本身之說明有密切關連：按，藥用貼布，長久以還即屬普遍流行各地之一種成藥。該物大抵係以紙、皮、布等材料作為基底，其上敷以活性藥物成份，復塗以黏著劑，便於消費者貼用在患處（通常為皮膚上）；藉由藥物之持續釋放，以達到治療效果。如一般消費者熟稔之德國「辣椒膏」、日本「撤隆巴斯」，甚至我國昔稱之「狗皮膏藥」等，俱屬此類藥物產品。因該類藥物頗具療效、使用方便，故上市多年，依然為全球成藥市場上之主力商品。職是，在一般消費者對於藥用貼布既有深刻認知情況下，關係人之前手逕以八方位、鏤空箭頭圖形，作為本案系爭商標圖樣、將其指定使用於藥物貼布商品，誠與商品之說明有密切關連。蓋，該圖形朝向四面八方之箭頭設計，毋寧「全方位」之表示；而貼布產品自身優異彈性及張力特性，亦予使用者有「伸縮自如」之感；抑有進者，各產製該項產品者，亦習將標示「全方位、伸縮自如」之圖形與描述該產品療效字句於包裝袋上併置（此有原告檢送「驅風痠痛膏」包裝袋上標示之「手足腰背疼痛、閃挫傷損」、「久光製藥株式會社」製造商品包裝袋之標示之「打身、ねんざ、筋肉痛、筋肉疲勞、腰痛、肩こり」、「麝香通血透骨膏」商品包裝袋上標示之「消瘀、舒筋、活血、止痛」等字樣可稽）。是一般消費者視及系爭商標圖樣之圖形時，自有將其與藥用貼布療效產生聯想之可能，故該圖形與「商品本身之說明」實有密切關連，要無疑義。㈡、本案系爭商標亦有「習慣上通用之品質、功用」適用：如前所述，藥用貼布流行甚久，其品質、功用等，早已為一般消費者熟稔；復因具有極高商業價值，多家藥廠紛紛競相產製，賺取豐厚利潤。時至今日，市面上此類產品甚夥，誠為明證。抑有進者，為說明該項商品之品質、功用，各廠商咸在所販售之該項商品包裝上明顯部分，清楚標示內部書有「全方位、伸縮自如」字樣之圖案，此參諸原告同案檢送之「驅風痠痛膏」商品包裝袋反面標示之「」、二份「久光製藥株式會社」製造之商品包裝袋上標示之「」、二份「麝香通血透骨膏（SHEHSIANGTUNGHS
IEHTOUKUBALM）」商品包裝袋上「」等圖案自明。由是，該圖案既已為指一般製造、經銷藥用貼布商品者所共同使用（且同業間就該項商品已有反覆使用之事實）；是本案系爭商標圖樣應為「表示商品本身習慣上通用之品質、功用」者，不容置辯。㈢、被告暨一再訴願決定機關在證據取捨上顯然偏袒關係人－商標評定案件，乃評決商標之註冊是否違反商標法有關規定；是商標法施行細則第四十條第二款規定：「商標評定案件適用註冊時之規定」。至適用法律所依據之事實，則以「申請註冊日」為據，亦經原決定機關於訴願決定書中闡明在案。按，原告為證明系爭商標有首揭法條規定之適用，是檢送二份由日本「久光製藥株式會社」製造、二份「麝香通血透骨膏（SHEHSIANGTUNGHSIEHTOUKUBALM）」及一份「驅風痠痛膏」等商品包裝袋附卷佐證。詎，被告暨一再訴願決定機關就原告同案檢送證據之認定標準竟有宵壤之別；其所為處分，原告自難信服。蓋，經原告調閱商標公報後，發現系爭商標係在：民國八十一年八月十日，由「新安藥業有限公司」申請註冊、民國八十二年六月十六日，取得第六○○五三一號商標專用權、民國八十三年一月二十六日，授權「立大藥品有限公司」使用商標、民國八十四年七月一日，授權「南峰製藥有限公司」使用商標、民國八十五年十月一日，移轉專用權予「薪安藥品有限公司」、民國八十六年七月一日，復授權「南峰製藥有限公司」使用商標。職是：⒈本案系爭商標首次授權對象，為「立大藥品有限公司」；此與原處分及一再訴願決定機關咸認「驅風痠痛膏」商品上所載之「總經銷：立國藥品股份有限公司」為該商標之合法被授權人者，已有未符。退步言之，即算授權無誤，但系爭商標經被告核准授權時間，亦在其申請註冊日之後；準諸前揭原決定機關就商標評定案件關於事實認定時點之闡示，則被告暨一再訴願決定機關逕以被告八十三年五月十二日台商七九一字第二○八八八八號函，逕謂「．．．另一份『驅風痠痛膏』商品則由本件商標之合法被授權人立國藥品有限公司所經銷，其包裝袋反面並載有本件商標圖樣（授權使用）．．」，資為關係人有利證據者，甚可訾議。⒉「認定事實所憑之證據，本不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內；採用間接證據時，其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，即屬合法」（最高法院三二上六七號判例參照）。按，系爭商標圖樣非特與商品本身之說明者有密切關聯、亦為「表示商品本身習慣上通用之品質、功用」者，既經原告舉證證明，自無由被告暨一再訴願決定機關率稱「．．其中二份久光製藥株式會社所製造者，無日期記載；又二份未標示製造商，製造日期不明確．．．」云云，遽乎否認。良以，縱使上揭商品包裝袋上無日期記載（或記載不明確）、或未標示製造商，但此與系爭商標圖樣是否與商品本身說明有密切關聯之認定無關。至是否為同業「習慣上所通使用」，則以再訴願決定機關（衛生署）為中央藥物管理主管機關立場，自渠等商品上批號、條碼、編號等標示，亦不難查知。綜上，被告暨一再訴願決定機關在證據採擇上，舉凡與關係人有利者，不問確實與否，即逕予肯認；與原告不利者，則率以「．．據此證據資料難認系爭商標圖樣之圖形於系爭商標申請註冊前已為同業所使用，復無其他證據資料佐證系爭商標圖樣係直接明顯表示該商品具有『全方位、伸縮自在』品質之說明．．」為由，全然否認。按，被告及一再訴願決定機關僅斤斤於直接明顯表示商品之說明部份，至與「商品本身之說明」有密切關聯者，卻恝置不問。是渠等所為「申請不成立」處分及一再訴願駁回決定，自屬違法。三、據上論結，本案系爭註冊第六○○五三一號「新安藥業有限公司標章」商標應有首揭法條規定之適用，不容置辯。是被告機關所為處分，自有未合；至一再訴願未依權責糾正，亦有違失。
爰狀請判決將原處分及一再訴願決定撤銷等語。
被告答辯意旨略謂︰註冊時商標法第三十七條第一項第十款謂習慣上所通用，係指一般製造經銷該商品者所共同使用而言，至所謂商品之說明，則應觀察商標圖樣之文字、圖形等與商品之關係是否足以說明商品本身而定。本件依原告檢送之資料觀之，其中二份由久光製藥株式會社所製造者未標示日期；另二份未標示製造廠商，製造日期亦不明確；而驅風痠痛膏商品則由關係人之前手新安藥業有限公司授權立國藥品股份有限公司使用系爭註冊第六○○五三一號「新安藥業有限公司標章」商標，此有本局卷附八十三年五月十二日台商七九一字第二○八八八八號函可稽，其包製袋上亦載明係授權使用，據此證據資料難認系爭商標圖樣之圖形於系爭商標申請註冊前已為同業所共同使用，復無其他證據資料佐證系爭商標圖樣係直接明顯表示所使用商品具有全方位、伸縮自在之品質之說明，揆諸前揭說明，乃為申請不成立之評決。是被告所為之處分，並無不合，請予核判等語。
理由按凡商標圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之說明或表示商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用者，不得申請註冊，固為註冊時商標法第三十七條第一項第十款所規定；惟所謂習慣上所通用，係指一般製造經銷該商品者所共同使用而言，至所謂商品之說明，係指商標圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，依社會一般通念，如為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關連者，始有該款不得申請註冊之適用，並不以習慣上適用為必要。本件關係人申請經被告公告註冊之系爭「新安藥業有限公司標章」商標圖樣如附圖之所示。原告對之申請評定所檢送之證物，即「久光製藥株式會社」製造之商品包裝袋，「麝香通血透骨膏」商品包裝袋及「驅風痠痛膏」商品包裝袋。查該項證物包裝袋上之圖案固有與系爭商標圖樣近似之圖形，圖形中並有「全方位伸縮自在」或「全方位伸縮自如」之中文，惟「久光製藥株式會社」商品包裝袋未標示日期。「麝香通血透骨膏」商品包裝袋未標示製造廠商，製造日期亦不明確，無從證明其圖案係在系爭商標註冊之前即已為同業所共同反覆使用。而「驅風痠痛膏」商品係關係人之前手新安藥業有限公司授權立國藥品股份有限公司使用系爭商標。且同時授權原告所訴之立大藥品有限公司使用系爭商標，經被告依法公告有八十三年五月十二日台商七九一字第二○八八八八號函附原處分卷可稽。該「驅風痠痛膏」包裝袋正面雖印有近似系爭商標圖樣之圖形，圖形內且有「全方位伸縮自如」中文之圖案。但參酌該包裝袋背面印有系爭商標圖樣之圖形並註明「授權使用」字樣。則該包裝袋正面之上開圖案，顯係被授權使用者所自為，均不足證明系爭商標圖樣於註冊時已為商品本身習慣上所通用。又系爭商標圖樣之圖形設計係鏤空之箭頭向四週伸出。但其圖樣祇有該圖形。圖形代表何種意義，並不明顯，且無習慣上所通用，又如前述，全憑想像，人言言殊，自不得因原告所舉之該證物即包裝袋上有近似系爭商標圖樣之圖形及有「全方位伸縮自如」或「全方位伸縮自在」中文之圖案，遽謂系爭商標圖樣與商品本身之說明有密切關連，則原告訴稱：系爭商標圖樣之圖形向四面八方之箭頭設計，毋寧「全方位」之表示；而貼布產品自身優異彈性及張力特性，亦予使用者有「伸縮自如」之感，與「商品本身之說明」有密切關連；又系爭商標圖樣之圖形內標示「全方位伸縮自如」字樣，應為「表示商品本身習慣上通用之品質、功用」云云。無可採認。綜上，原告所檢送之該證物既不足證明系爭商標圖樣有註冊時商標法第三十七條第一項第十款規定之適用，則被告所為申請不成立之評決，揆諸首揭法條規定，並無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦均無不合，原告起訴意旨，難謂有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十七年六月二十五日
行政法院第四庭
審判長評事 吳仁
評事 林清祥 評事劉鑫楨評事 吳錦龍 評事 林家惠 右正本證明與原本無異
法院書記官陳盛信中華民國八十七年六月二十六日附圖~[g;h:\\scn\\87\\00000000.1;;3300]