裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第1099號民事判決
裁判日期：民國95年09月22日
裁判案由：返還借款
臺灣板橋地方法院民事判決95年度訴字第1099號原告乙○○訴訟代理人 楊金順 律師複?代理人 黃郁文 律師被告戊○○上列當事人間請求返還借款事件，經本院於民國95年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告於民國94年5月間，向原告表明其欲開餐廳，但因手頭資金不足，希望能向原告借貸新臺幣（下同??）100萬元，原告考量被告為其雇主，應有償還能力，且雙
?方已相識多年，原告即開立以94年5月13日為發票日，以合
作金庫銀行為付款人，支票號碼AZ0000000，票面金額100萬元之支票1紙（下稱系爭支票）予被告，被告並已取得該
100萬元。詎原告於95年2月間向被告請求返還所借款項時，被告一再以生意不佳，無錢償還等語推託，經原告多次催討，被告均未置理，爰依消費借貸契約之法律關係，請求被告清償借款，並聲明：被告應給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
㈠、本件原告係因投資其經營之餐廳，方交付系爭支票予被告，被告並未以借貸方式向原告取得系爭支票⒈兩造係於94年5月初，約定投資位於臺北縣新莊市○○路○○
號「五洲羊肉大王」餐廳，由原告投資100萬元以占上開餐廳股份10分之2，原告乃於94年5月13日將系爭支票交予被告，是被告取得系爭支票並非向原告借貸所得。上開羊肉大王餐廳自94年5月15日開幕營業後，原告亦常至店內，被告曾向店內員工介紹原告係該店之股東。
⒉被告多年來雖有向原告為借貸，然借貸方式為原告交付所出
借同面額之支票予被告之際，即由被告先行交付雙方所約定之月息4分（即本金100萬元每月利息為4萬元）之現金利息予原告，並由被告簽發面額同所借得總款項之支票1張，及依雙方約定最後返還借款期限前，按月為支付每月利息之支票數張予原告，在被告未清償前，由原告按月提示上開支付利息之支票，至被告清償借款時，由原告返還被告所交付同所借得總款項之支票1張及尚未提示按月為支付每月利息之支票，被告再將所收回之支票予以撕毀丟棄。
⒊以兩造最近一次之借貸關係而言，被告係於94年12月23日向
原告借款100萬元，由原告交付面額100萬元之支票予被告，被告借款當時即先支付1個月利息4萬元之現金予原告，並由被告開立100萬元之支票1張，因約定最後返還借款期限為6個月，乃扣除前開所交付之現金利息1個月後，再按月簽發為支付每月4萬元利息之支票5張予原告，在被告未清償前，由原告按月分別於95年2月3日、3月1日、?月
3日提示上開支付利息之支票3張，至被告於95年4月23日清償借款100萬元時，由原告返還被告所交付同所借得總款項之支票1張，及尚未提示按月為支付每月利息之支票2張，被告再將所收回之支票予以撕毀丟棄。由此可知，原告借貸款項予被告時，均取得月息4分之高利，如無利息，原告絕無借款予被告之情。本件原告如主張本件係因借款而交付系爭支票予原告，原告應說明利息之約定為何。況原告如確因借貸而交付系爭支票予被告，在被告尚未返還之時，原告嗣於94年12月23日，再出借100萬元予被告，亦與常理不符，足見本件原告之主張無理由。
㈡、聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由
㈠、原告主張其於民國94年5月間，曾開立金額100萬元之系爭支票1紙交予被告，被告並已如數兌領票款之事實，業據提出與其所述相符之系爭支票影本1紙為證（附於本院卷第5頁），復為被告所不爭，自堪認為真實。至原告主張係因被告向其借貸款項，其方交付前開100萬元予被告，則為被告否認，並抗辯該筆款項乃原告用以投資餐廳之出資。
㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實負舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文，是請求履行債務之訴，除被告自認原告主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年度台上字第377號判例意旨參照）。本件被告既否認兩造間就系爭100萬元有消費借貸契約存在之事實，自應由原告就該部分之事實負舉證之責。
㈢、原告固提出錄音譯文摘要節本1紙與錄音光碟1張（附於本院卷第37頁），用以證明兩造於95年4月底之對話中，被告曾向原告自認系爭100萬元之資金往來為金錢借貸關係。被告對於原告上開錄音譯文內容之真正雖不爭執，惟辯稱：該錄音內容所談論者並非系爭100萬元，而係另外之借款等語。經查被告多年來曾陸續向原告借款之事實，為兩造所不爭，而從前開錄音譯文摘要節本以觀，被告雖自承其有積欠原告100萬元，然兩造於該次談話中，全未提及所談論者究係何時所借之何筆借款，當難遽認該份錄音譯文內容係與系爭
100萬元相關。再參以被告抗辯其於94年12月23日曾向原告借款100萬元，約定清償期為6個月，原告係開立100萬元之支票支付借款，被告則開立同面額之支票予原告作為借款之擔保，並另開立每月4萬元之支票5張予原告，用以支付按月息4分計算之利息等前開事實，業據被告提出與其所述相符之支票存款對帳單影本3紙、存款交易明細查詢單影本
1紙為證（附於本院卷第23頁至第26頁），原告對被告確曾於94年12月23日向其借貸100萬元乙節亦無爭執，是兩造於前開錄音譯文談話中所談論者，即可能係被告上述94年12月
23日之100萬元借款債務或他筆借款，自難以原告提出之錄音譯文摘要與錄音光碟，推認兩造間就系爭100萬元有消費借貸契約之合意。又當事人間不同筆資金之交付，可能基於分別獨立之原因事實及法律關係，被告自始即否認系爭
100萬元乃其向原告借貸所得，原告僅以被告陳述「被告多年來有向原告借貸」乙節，主張被告已自認系爭100萬元之資金往來乃基於金錢借貸關係云云，亦屬誤解。
㈣、證人 魏佳慧 雖於本院審理時到庭證稱：伊係原告5年前之同事。伊記得去年（94年）5月份有陪原告到新莊思源路的合作金庫去領100萬元，本來要領現金，但合庫小姐說金額太過龐大，領現金不好，因此改領銀行支票。當時伊有問原告為何要領取這麼大筆之款項，原告說是她老闆要跟她借錢，伊本來不認識原告老闆，後來收到傳票才知道是被告。伊後來並未看到原告將錢交給被告，亦不知兩造間有無清償期或利息之約定。除了去年5月外，伊並未聽原告說有再借錢給被告等語（見本院卷第47頁、第48頁），然依證人魏佳慧所述，其並不認識被告，僅係於94年5月間陪同原告前往銀行領錢時，片面聽聞原告陳稱其領錢之緣由乃因被告欲向其借款，至於兩造間實際上有無借款之交付、有無清償期或利息之約定或有無其他借款交易之存在，證人魏佳慧則一無所悉，是尚難僅憑其證詞，率謂系爭100萬元確係被告向原告借貸之款項。復徵諸被告於94年12月23日向原告借貸100萬元，除開立同額支票交付原告以為擔保外，並另行簽發4萬元之支票數張以按月支付利息，業如前述，原告主張系爭100萬元亦係被告向其借貸之款項，然就此筆資金往來，卻未能提出任何被告簽立之支票、借據或其他借款憑證，其主張實難採信。原告雖又陳稱兩造就系爭100萬元之借款及先前之多次借貸關係均無利息之約定，係被告於94年12月23日再向原告借款時，兩造方約定利息為月息4分，作為94年5月23日與12月23日前後二次借貸金額之利息云云，然衡諸一般民間私人借貸，債權人多會收取較金融機構放款利率為高之利息，原告所稱兩造先前多次借貸均未約定收取利息乙節，與常情不符，且倘系爭100萬元確係借款，原告在被告未清償分文之情形下，嗣又於94年12月23日借款100萬元予被告，亦與常理有違，俱徵原告主張系爭100萬元乃基於借貸關係而交付，難以採信。
㈤、況就被告辯稱系爭100萬元乃原告投資其所經營之羊肉大王餐廳之資金乙節，業據證人 李宥萱 到庭具結證以：伊係羊肉大王五家分店之總會計，知道整個餐廳出資之情形。被告出資180萬元，原告是餐廳之合夥人，出資100萬元， 劉德宗 也是餐廳老闆，但餐廳登記之資本額只有3萬元。伊係於94年4月13日帶原告去餐廳，當時原告問被告是否可以合夥，被告本來不願意，因為原告希望合夥，被告才表示要原告出資100萬元佔中原店二股之股份。原告在5月拿了100萬元之支票給被告，被告再拿給伊去銀行提示後存入萬泰銀行帳戶。伊固定1個月或半個月會將店裡之帳目拿給原告看。因為餐廳虧損，原告計較為何伊都沒拿到錢，要求要退股，伊有跟原告說餐廳目前是虧損狀態，不可能拿到錢（見本院卷第56頁至第58頁）；證人丁○○具結證陳：伊目前在羊肉大王中山店工作，被告係店裡的老闆。伊之前係在羊肉大王中??原店任職，後來才轉到中山店，原告在中原店開幕時有參加
?，那時候伊還不認識原告，但伊聽被告說原告是股東之一，
原告偶爾會到中原店幫忙，年終尾牙原告也有參加，原告還有購買電鍋作為摸彩之獎品，但獎品是否原告出資伊不清楚。劉德宗是伊小老闆，兩造與劉德宗都會到中原店等語（見本院卷第48頁至第51頁）；證人丙○○證稱：伊係中原店之會計。中原店第一天開幕，原告有過來拜拜，當時被告介紹原告是股東，以後如果原告要來看帳要讓她看。之後店裡辦桌人手不足，原告會過來幫忙，尾牙時原告有提供一個電子鍋讓員工抽獎。原告有時候過來店裡會問伊店裡生意好不好，但伊未親自將帳拿給原告看，伊係將帳目交給總會計，再由總會計把帳目交給原告看。伊管的帳目是店裡每天之營收，不包括股東出資額之部分，伊不知道原告投資餐廳之詳細情形或餐廳原本之資本額。劉德宗是被告之弟弟，通常伊稱呼劉德宗為小老闆，被告為大老闆（見本院卷第51頁至第54頁）；證人甲○○證述：伊之前係被告之員工，從94年7月??7日在中原店任職到95年2月底。原告有來中原店幫忙，有
?時候店裡員工請假，她會過來做些雜事。伊聽會計丙○○說原告是餐廳之股東等語在卷（見本院卷第55頁）。
㈥、經核證人李宥萱、丁○○、丙○○、甲○○之上開證詞互屬相符，應為可信。其中證人丁○○、丙○○、甲○○均一致證述原告會到羊肉大王中原店幫忙，餐廳尾牙時並購買電子鍋作為摸彩之獎品，證人李宥萱更已明確證稱原告確有在羊肉大王中原店出資100萬元，並曾於94年5月間交付100萬元支票予被告，再由其代被告存入銀行帳戶，且平常定時會將帳目交予原告閱覽，足見被告辯稱原告係因投資五洲羊肉大王餐廳，方交付其系爭100萬元支票等語，尚非子虛。又五洲羊肉大王餐館於94年5月23日經核准設立，設立地址為臺北縣新莊市○○○路○○號1樓，登記負責人為被告之弟劉德宗，登記資本額為3萬元等節，有營利事業登記公示詳細資料1紙附卷可稽（附於本院卷第39頁），核與證人李宥萱證述羊肉大王中原店之登記資本額相符，且餐廳之設立時間在94年5月23日，亦與原告交付系爭支票予被告之時間極為相近，益見被告之前開抗辯，應非無據。而一般小型營利事業，各股東之實際出資總額與該營利事業之登記資本額未盡相符者並非少見，合夥契約之成立，復不以訂立書面為必要，原告僅以被告未能提出合夥書面契約或財務報表，且無法說明何以上開餐廳之登記資本額與原告出資額有差距，率指被告抗辯及前述證人所言不實，尚無足取。
㈦、綜上所述，原告並未舉證證明兩造間就系爭100萬元有消費借貸契約存在，被告抗辯原告係因投資其所經營之餐廳方交付系爭100萬元，則較為可信。從而，原告依據消費借貸契約之借款返還請求權，請求被告給付100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
㈧、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
四、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年9月22日
民事第三庭?審判長?法?官陳映如
法?官許月珍法?官吳佳穎以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年9月22日
書記官黃美雲