裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第361號刑事判決
裁判日期：民國107年10月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第361號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告張又仁選任辯護人楊閔翔律師
劉薰蕙律師被告 吳培安 指定辯護人本院公設辯護人 湯明純 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第8264、8266、8267號），本院判決如下：
主文張又仁販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。扣案如附表所示之物，應分別沒收或沒收銷燬之。
吳培安無罪。
事實
一、張又仁知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國106年3月5日19時許，持用如附表編號1所示手機，以WeChat通訊軟體，在某群組內，刊登內容為「雙北地區、獨家特調飲、優質硬喉糖、品質保證、絕對滿足、自取有優惠速速唷」等暗示毒品交易之訊息，適有員警執行網路巡邏勤務發現上開訊息，喬裝為買家與張又仁聯繫毒品交易事宜，嗣張又仁搭載欲另行販售毒品咖啡包之吳培安（由本院判決無罪如後），依約於同日20時50分許，前往新北市○○區○○路○巷口處，張又仁欲以新臺幣（下同）4,500元之價格，出售甲基安非他命3包予喬裝買家之員警，即遭埋伏之員警逮捕而未遂，並當場扣得如附表所示之物，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分（即被告張又仁被訴部分）：
一、上開事實，業據被告張又仁於偵查中及本院審理時均自白不諱（見本院聲羈卷第5頁反面、訴字卷第92頁），核與被告吳培安於警詢、偵查中之供述相符，並有新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報告、臺北榮民總醫院106年4月13日毒品成分鑑定書、WeChat對話紀錄翻拍畫面、微信群組譯文表各1份附卷可稽，復有如附表所示之物扣案可佐，堪認被告張又仁任意性自白與事實相符。又被告張又仁於警詢時自承上開甲基安非他命3包係以3,000元購入乙情（見偵卷第14頁），是其本件欲以4,50
0元出售，足認其主觀上有營利之意圖甚明。從而，本案事證明確，被告張又仁犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告張又仁所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其著手販賣第二級毒品之行為，同時構成意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟與販賣第二級毒品未遂罪間有法規競合關係，應擇販賣第二級未遂罪處罰，而不另論罪。又被告張又仁已著手於販賣第二級毒品犯行之實行，惟因喬裝為買家之員警欠缺購買真意，故其販賣行為不能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。另被告張又仁於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，併依刑法第70條規定遞減之。至被告張又仁雖供出其毒品來源為 廖冠誠 ，惟員警並未因此查獲乙節，有新北市政府警察局永和分局107年7月12日函及所附職務報告1份附卷可參（見本院訴字卷第73至75頁），是本件自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。又辯護人請求依刑法第59條規定酌減，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告張又仁經上開2次減刑後，已難認宣告法定最低刑猶嫌過重，其犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事，情節更非屬輕微，是辯護人此部分請求，尚屬無據。爰審酌被告張又仁正值壯年，不思以正當途徑獲取財物，竟欲以販賣第二級毒品之方式營利，無視於政府禁制毒品之決心，實屬不該，惟犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪動機、情節、所生危害、智識程度、經濟狀況、生活狀況、查獲毒品數量及檢察官求刑等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查，被告張又仁前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，且其於行為時，年紀尚輕，因一時失慮，致犯本罪，犯後已坦承犯行，堪認確有悔意，本院信其經此偵、審程序及刑之宣告後，應能有所警惕，而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，並依刑法第74條第2項第5款規定，命被告向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，期能使其於義務勞務過程，確切明瞭其行為所造成之危害，以勵自新。另依刑法第93條第1項第2款規定，一併諭知於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，發揮附條件緩刑制度之立法美意，以期符合本件緩刑之目的。至被告張又仁於本案緩刑期間，若違反上開負擔情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得由檢察官聲請撤銷緩刑之宣告。
三、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。經查，扣案如附表編號2所示之物，經送檢驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有前開鑑定書
1份附卷可稽，屬查獲之第二級毒品，而其外包裝袋與所包裝之第二級毒品，難以完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併予沒收銷燬之。至送鑑耗損之毒品既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。另扣案如附表編號1所示之物，為被告張又仁犯本件販賣毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之。
貳、無罪部分（即被告吳培安被訴部分）：
一、公訴意旨另以：被告吳培安就被告張又仁上開販賣第二級毒品未遂犯行為共同正犯。因認被告吳培安亦涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條定有明文。
三、檢察官認被告吳培安與被告張又仁共犯上開罪嫌，無非係以其2人於警詢、偵查中及本院羈押訊問時之供述、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報告、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、WeChat對話紀錄翻拍畫面、微信群組譯文表、扣案16包咖啡包及如附表所示之扣案物為其主要論據。
四、訊據被告吳培安堅詞否認有何上開犯行，辯稱：我只有要賣毒品咖啡包等語。經查，被告吳培安辯稱其一同前往現場僅係欲販賣毒品咖啡包乙節，核與被告張又仁於警詢時供稱：我每包安非他命賣1,500元，賣3包，其餘1,500元是毒品咖啡包的價錢，毒品咖啡包是吳培安賣的（見106年度偵字第8266號卷第14頁）；於偵查中供稱：安非他命3包是我的，毒品咖啡包16包是吳培安的，毒品咖啡包是吳培安自己賣，我沒有經手過他的咖啡包，咖啡包也是他自己拿給警察的，我和他是各賣各的，安非他命的錢不會再給吳培安等語（見106年度偵字第8264號卷第96、98頁）均相符合，足見被告吳培安所辯尚非無稽。又被告張又仁雖於警詢時供稱其刊登之毒品交易訊息，其中「獨家特調飲」係指毒品咖啡包乙情，惟其亦供稱：獨家特調飲是我幫吳培安刊登的，他不知道我有幫他刊登等語（見106年度偵字第8266號卷第15至16頁），是尚難認遽認被告吳培安有以毒品咖啡包與被告張又仁之甲基安非他命搭配販售之合作模式。另被告張又仁雖於偵查中供稱：吳培安知道我是要去賣安非他命等語（見106年度偵字第8264號卷第98頁），惟亦難據此即謂被告吳培安就被告張又仁販賣第二級毒品有犯意聯絡。本件依檢察官所提出之上開事證，尚無從排除被告吳培安、張又仁一同前往現場，係欲各自販賣毒品咖啡包及甲基安非他命，而被告吳培安遭查扣之咖啡包16包，經檢驗結果，雖有卡西酮類成分，惟目前尚未列管乙情，有臺北榮民總醫院106年4月21日毒品成分鑑定書1份在卷可稽（見106年度偵字第8264號卷第103頁），是被告吳培安所為，自不構成犯罪。
五、綜上所述，檢察官提出之證據，不足以證明被告吳培安確有公訴意旨所指之上開犯行。此外，依本院調查所得之證據，亦不足以形成被告吳培安有罪之心證，揆諸前開規定，其犯罪尚屬不能證明，應為被告吳培安無罪之諭知，以昭審慎。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林建良提起公訴，檢察官宋有容到庭執行職務。
中華民國107年10月18日
刑事第十九庭審判長法官陳正偉
法官孫少輔法官陳志峯上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官簡毓伶中華民國107年10月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────────┬─────────────────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼─────────────┼─────────────────────────┤│1│HTC手機1支│依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之。│├──┼─────────────┼─────────────────────────┤│2│甲基安非他命3包（驗前總淨│依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。│││重約2.9586公克，驗餘總淨重││││約2.9497公克）││└──┴─────────────┴─────────────────────────┘