臺灣臺南地方法院101年度訴字第718號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院101年訴字第718號刑事判決

裁判日期：民國101年08月15日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣臺南地方法院刑事判決101年度訴字第718號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告鄭天生指定辯護人陳清白律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度營偵字第574號、101年度營毒偵字第160號），本院判決如下：
主文鄭天生犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之兩節式土造鋼筆槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈陸顆均沒收之；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之兩節式土造鋼筆槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈陸顆均沒收之。
事實
一、鄭天生前於民國93年間，因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第500號裁定送觀察勒戒處分後，認有繼續施用毒品之傾向，本院以93年度毒聲字第949號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經認無繼續強制戒治必要，於94年7月8日釋放出所，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第151號為不起訴處分確定。次於95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度簡字第1850號判處有期徒刑3月確定，甫於96年1月10日徒刑執行完畢。又於95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第1792號判處有期徒刑8月確定，再經本院以96年度聲減字第1151號裁定減為有期徒刑4月確定，甫於96年8月11日徒刑執行完畢。詎其猶不知悔改，分別為下列之行為：
(一)鄭天生明知具有殺傷力之鋼筆槍及子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關之許可，不得寄藏、持有，竟基於寄藏鋼筆槍及子彈之犯意，於97年初某日，在其位於臺南市後壁區福安里下寮140號住處，收受其友人綽號「 阿義 」之 廖森義 （已於99年6月3日死亡）所有而委託其代為保管之具殺傷力之兩節式土造鋼筆槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈9顆（其中3顆業經鑑驗試射），並將之寄藏置於前開住處內，而代為保管。
(二)鄭天生另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年4月10日下午2時許，在其上開住處房間內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
(三)嗣於101年4月12日上午7時50分許，在鄭天生前開住處，經警持本院核發之搜索票執行搜索，當場扣得兩節式土造鋼筆槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈9顆、彈底有撞擊痕跡之非制式子彈2顆（經鑑驗不具殺傷力）及彈殼1顆，並於同日上午10時許，經警得鄭天生同意採集尿液送驗，結果確呈嗎啡陽性反應，而知悉上情。
二、案經臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、本件以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因本件被告鄭天生及其辯護人、檢察官等人於本院準備程序進行時，均未爭執前開陳述之證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前亦均未聲明異議，應視為已同意援引作為證據，又本院審酌前開證據作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，堪認為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、扣案兩節式土造鋼筆槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈9顆、彈底有撞擊痕跡之非制式子彈2顆及彈殼1顆等物，與卷附之現場照片4張，均非屬供述證據，皆無傳聞法則之適用，復均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並有下列事證足資證明：
(一)關於犯罪事實一（一）部分，有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1份、臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表1份、現場照片4張附卷可按，暨兩節式土造鋼筆槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈9顆、彈底有撞擊痕跡之非制式子彈2顆及彈殼1顆扣案可稽。又兩節式土造鋼筆槍1枝，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗結果，認係兩節式土造鋼筆槍，以拉放撞針方式供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；及非制式子彈9顆，均係非制式子彈，由口徑0.22吋之打釘槍用空包彈組合直徑5.9±0.5mmmm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力；及彈底有撞擊痕跡之非制式子彈2顆，由口徑0.22吋之打釘槍用空包彈組合直徑5.9±0.5mmmm金屬彈頭而成，彈底均具撞擊痕跡，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力；及彈殼1顆，認係口徑0.22吋之打釘槍用空包彈，不具金屬彈頭，認不具殺傷力等情，有該刑事警察局101年5月30日刑鑑字第100050241號鑑定書1份在卷可憑，堪認扣案兩節式土造鋼筆槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈9顆均具有殺傷力，另彈底有撞擊痕跡之非制式子彈2顆及彈殼1顆則均不具有殺傷力甚明。
(二)關於犯罪事實一（二）部分，有臺南市政府警察局新營分局偵查隊採取尿液名冊、採取尿液編號對照表各1份、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1紙在卷可佐。
(三)綜上，本件事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於100年1月5日修正公布，並自同年月7日施行，該條例增訂第8條第6項：「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」，是依修正後之規定，僅針對該條第1、2及4項有關空氣槍之罪始有該項減輕其刑規定之適用，惟本件被告既係持有兩節式土造鋼筆槍1枝，而非持有空氣槍，即無該項適用之可能，故比較修正前後規定之結果，於被告並無有利或不利之情形，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後規定（臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第486號判決意旨可資參照）。
三、按92年7月9日修正公佈、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條第2項規定，已將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。
依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴；至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。故依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不合於「5年後再犯」之規定，且因已曾於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，至第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議、97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被告前曾受如事實欄所述之觀察、勒戒及強制戒治，且於94年7月8日釋放出所後，迭因施用毒品案件，再經起訴判刑受刑之執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，足見被告於初犯經觀察、勒戒及強制戒治後5年內，已迭次更犯施用毒品案件，並經起訴判刑受刑之執行，揆諸上開最高法院決議要旨，縱其本次所犯施用毒品案件距前次強制戒治執行完畢已逾5年，仍應由本院依法論罪科刑。
四、論罪科刑：
(一)核被告就犯罪事實一（一）所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪；及就犯罪事實一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有供自己施用之第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一寄藏具殺傷力之兩節式土造鋼筆槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈9顆之行為，同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪，為想像競合犯，應從較重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。被告所犯上開兩罪，犯意有別，行為殊異，應予分論併罰。被告曾於96年1月10日、96年8月11日受如事實欄所載之罪刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(二)按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。查本件被告辯護意旨所稱被告因一時糊塗犯如犯罪事實一（一）所示犯行，寄藏保管槍、彈期間均未用以炫耀展示或另犯他案，及因智慮淺薄、失業在家致心情低落，藉施用毒品紓壓而犯如犯罪事實一（二）所示犯行，現已改過向善等語，均屬被告之犯罪動機、手段、智識程度及犯後態度等情狀，原為刑法第57條所規定量刑之考慮標準，尚無從據為依刑法第59條酌量減輕其刑之基礎，又被告尚無其他事證足認另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，被告所犯即難邀憫恕，均不宜引用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，附此敘明。爰審酌被告犯後均坦承犯行，應知悔悟，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並就有期徒刑部分定其應執行之刑，以資懲儆。
(三)扣案具有殺傷力之兩節式土造鋼筆槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈6顆，均為違禁物，應均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；至鑑驗時採樣試射之另3顆非制式子彈，雖均可擊發而具殺傷力，已如前述，惟均經試射擊發後，因不再具有子彈之功能，已均非違禁物，爰均不予宣告沒收。又扣案不具殺傷力之彈底有撞擊痕跡之非制式子彈2顆及彈殼1顆，均非屬違禁物，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官莊玲如到庭執行職務。
中華民國101年8月15日
刑事第四庭審判長法官林逸梅
法官鄭文祺法官莊政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳昕韋中華民國101年8月20日