臺灣高等法院89年度上訴字第1178號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第1178號刑事判決

裁判日期：民國89年02月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一一七八號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告己○○指定辯護人本院甲○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第一五六三號，中華民國八十九年二月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第七○八五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
己○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案第二級毒品安非他命拾壹包（合計淨重拾陸點貳捌公克，包裝重貳點玖肆公克）沒收銷燬之。
事實
一、己○○有竊盜、搶奪、違反麻醉藥品管理條例等前科，最近一次於民國八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例及藥事法等案件，經臺灣桃園地方法院於八十三年六月十七日判處非法販賣化學合成麻醉藥品罪有期徒刑伍年拾月、非法吸用化學合成麻醉藥品罪有期徒刑 秀玉 、轉讓禁藥有期徒刑壹年貳月，定應執行為有期徒刑七年，並經本院及最高法院先後駁回上訴，於八十四年三月十六日判決確定，自同日起執行，迄八十六年八月八日獲假釋出獄（至八十九年十月十日縮刑期滿）。於假釋期間，仍不知悔改，又基於意圖營利之概括犯意，先於八十八年三月十二日左右，在台北市○○○路○段○○○巷內，以新台幣（下同）六千元之價格，販賣第二級毒品安非他命五小包（重量不明）予乙○○。嗣又於八十八年三月十五日晚上，在台北市○○路○段○○○號四樓乙○○住所，以一萬五千元之價格，販賣半兩第二級毒品安非他命予乙○○，先由乙○○付給己○○五千元，而由己○○交付部分之安非他命，餘數則於翌（十六）日午餐過後，經乙○○帶己○○返回上開西園路住處並再付予己○○八千元（尚欠二千元）後，始由己○○悉數交付（即係一次買賣，分二次交付，起訴書載為分兩次以一萬五千元之價格販賣，敘事稍有未洽）。同年月十七日下午十七時三十分許，因乙○○另案經臺灣臺北地方法院通緝，為警在其現住地臺北市○○○段○○○巷○號二樓查獲，並起出第二級毒品安非他命一包（淨重八公克）及吸食器一組、分裝包十二包、藥鏟一支、磅砰及酒精燈各一只。嗣乙○○經警帶回台北市政府警察局萬華分局華江派出所（下稱華江所），正準備由員警丁○○對伊制作筆錄時，適己○○恰巧以其0000000000號行動電話來電聯絡，經乙○○告知警員丁○○來電者為「藥頭」（即販毒之人）後，警員即請乙○○儘力約己○○出來，乙○○乃於電話中向己○○佯稱要再購買安非他命，己○○於電話中表示一兩要賣二萬五千元，經乙○○向其表示伊身上只有一萬八千元後，雙方約定交易時間、地點，即擬於同（十七）日廿一時十分許，在台北市○○○路○○○號前進行安非他命之交易。屆時先由華江所員警丁○○、 沈御 紘（原名丙○○）、戊○○等人帶同乙○○前往約定地點守候，因己○○未準時抵達，乙○○復以電話催促，嗣己○○於當晚約十一時許始姍姍來遲，丁○○等人於經乙○○指證並觀察己○○之動靜舉止，見其將身上所攜帶一包物品丟在上開約定地點附近某公寓樓梯間內後，即先將乙○○帶回華江所，並請另一警員 周良駿 一同折返上述現場，合力將己○○逮捕到案，除於己○○手中起獲以類似保濟丸瓶裝之第二級毒品安非他命一小包外，並於前述某公寓樓梯間起出原由己○○所丟置之安非他命十小包（總計十一小包淨重十六．二八公克，包裝重二．九四公克）。
二、案經台北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告己○○雖不諱言於右揭時地遭警獲，並於其身上起出安非他命一小包，惟堅決否認有販賣安非他命予乙○○之犯行，辯稱：本件是乙○○挾怨報復，因乙○○誤會其配偶離開是受伊唆使。又該一小包安非他命係乙○○於查獲前一日向伊借款二千元而留供擔保的。查獲當晚是乙○○聯絡伊說要還錢，伊始㩗帶該包安非他命前往。其餘十小包安非他命非伊所有，伊亦未在樓梯間丟東西云云。
二、經查：㈠右揭事實，業據證人乙○○於警訊（見偵查卷第九及第十頁反面）及檢察官偵
查中（見偵查卷第二十三頁反面、第三十四頁及其反面）坦承不諱，並經證人即警員丁○○於檢察官偵查中（見偵查卷第四十九頁反面及第五十頁）、原審及本院審理時（見原審卷第四十四頁及其反面、本院卷第六十頁至第六十三頁）、證人即警員 沈御紘 （原名丙○○）於本院審理時（見本院卷第十八頁至第十九頁）證述綦詳，且有乙○○甫於八十八年三月十六日向被告己○○所購得以類似保濟丸瓶裝之安非他命一小包及被告己○○於上開時地為警查獲時所起出之安非他命十一小包扣案可憑。而該一小包結晶體，經送請台北市政府警察局萬華分局初步鑑驗確呈安非他命反應，其淨重約八公克，此有該局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單附卷足憑（見偵查卷第十二頁），另扣案之上開十一小包結晶體，經送法務部調查局檢驗結果亦均係甲基安非他命，合計淨重十六．二八公克，包裝重二．九四公克，復有該局八十八年十二月十四日陸字第八八○八七三四四號檢驗通知書在卷可按。
㈡關於被告與證人乙○○如何以電話聯絡毒品交易及警員如何逮捕被告之過程，分述如後：
⒈就被告與證人乙○○如何以電話聯絡毒品交易部分：
①證人乙○○於警訊時稱：「‧‧‧己○○今日（指八十六年三月十七日）
晚間二十時左右警方逮捕我乙○○時，己○○以『呼叫器』及行動電話連絡碼0000000000知我二十一時十分至環河南路二○七號前，他有安非他命要賣我‧‧‧」（見偵查卷第十頁背面）。
②證人乙○○嗣於偵查中亦稱：「是他（指己○○）打電話給我，他呼叫我，我用『我家電話』回他，『我呼叫器000000000』，『我用0
0000000』回他0000000000行動電話‧‧‧」（見偵查卷第二十四頁反面）。
③而證人即警員丁○○於原審調查時證稱：「：：：已有證據掌握乙○○，
就去他住處搜索查到毒品，查到後帶回華江所偵訊，正要製作筆錄時，張春勝就打電話進來，乙○○有看到他『行動電話』上來電顯示，我問他是何人打來，他說是賣毒品給他的人：：：」（參見原審卷第四十四頁）。
⒉就警員如何逮捕被告之過程部分：
①證人即警員沈御紘於本院審理中稱：「：：：我們等了一下，見己○○在
樓梯間丟了一包安非他命，『我們』即帶乙○○回警局，由我二位同事盤查己○○，等我回去時，我同事正在查問己○○：：：」（見本院卷第十八頁，查據證人丁○○及沈御紘稱當日原係由丁○○、沈御紘、戊○○帶同乙○○前往約定交易地點，苟如沈御紘所言，有二位同事盤查被告，則帶乙○○回派出所者，應只有沈御紘一人，是沈御紘前述「我們」當係只沈御紘一人而已）。
②而證人及警員丁○○先則稱：「：：：我載乙○○回派出所：：：」（見
本院卷第六十一頁），嗣又稱「印象中是我們三人一起載乙○○回去，因為我怕一個人途中控制不了乙○○，是我載他們回現場，他們先去抓張春勝，我去停車」（見本院卷第六十三頁）。
⒊由上述證人乙○○與丁○○間，就被告究係直接打乙○○之行動電話，抑先
打乙○○之呼叫器，再由乙○○以市內家用電話與被告聯絡一節，以及證人丁○○與沈御紘間，就被告於抵達約定之交易地點後，究係何人將乙○○先行帶回派出所部分等枝微細節之所述，雖略有差異，惟 觀諸渠 等對於當晚係被告主動打電話給乙○○及乙○○有於電話中與被告約定毒品交易地點等情節，所言則均相一致；而證人乙○○與丁○○就關乎被告與乙○○間有談及毒品交易金額，乙○○稱「：：：他（指被告）在電話中要賣我一兩，我回說一萬八夠否：：：」等語，丁○○證稱：「：：：我有聽到乙○○問對方身上有無東西（指安非他命），對方怎麼回答我不知道，但接著我聽到乙○○說他身上只有一萬八千元夠不夠」等情，二人所言，若合符節。再參以證人乙○○與丁○○又均稱：被告己○○與證人乙○○係約好在台北市○○○
路一帶見面，而被告最後果然在上開地點為警捕獲，並起出安非他命十一小包之情節，實已足徵各該證人關於被告確有於八十八年三月十七日晚上，以電話與證人乙○○聯絡為毒品交易之指陳非虛。
㈢又關於被告於八十八年三月十二日左右，在台北市○○○路○段○○○巷內，
以六千元之價格，販賣第二級毒品安非他命五小包（重量不明）予乙○○部分，除據證人乙○○之證述在卷外，雖未經扣有與該部分相關之毒品或有其他證據以為佐證，然衡諸證人乙○○就其餘各次被告販賣毒品之所述，均無虛假，且此部分該證人又係於八十八年四月七日在偵查中為應檢察官所詢「你除吃飯前一天（即八十八年三月十五日）向他買過安非他命外，之前有無再向他買過？」之問話，始答以「有，我在（八十八年）三月十六日的前四、五天左右，我也向他買過五小包，六千元，是我在老婆家環河南路二段二八○巷巷裡向他買的」等語，既非證人預為設詞，又不能因而獲免刑責，再參以證人乙○○與被告間並無證據可證有何宿怨過節，渠當無故為誣攀之理，是證人乙○○此部分證述，應屬可信。
㈣至於被告所辯伊為警查獲之安非他命一小包，乃證人乙○○因向伊借錢而質押
給伊，當晚是乙○○聯絡伊說要還錢，伊始㩗帶該包安非他命前往一節，既為證人乙○○所否認，且與被告先前於警訊及檢察官初訊所稱該包安非他命是因乙○○要與人談買賣房屋之事，不方便帶在身上，才寄放伊處之情節，亦互不一致，足見其顯係臨訟砌詞，殊無可取。又被告另指證人乙○○係挾怨報復云云，然既乏證據可資佐證，所言亦不過臆斷之詞，要難採取。
㈤再者，本件雖因被告己○○始終否認販賣安非他命，而向其購買毒品之證人乙
○○亦僅或曰以六千元買五小包，或以一萬五千元買半兩，由渠等所言，固無法具體認定究竟被告有因販賣安非他命而獲取多少利潤。惟按安非他命迭經政府嚴厲查禁，不惟價格騰貴，得來不易，抑且不論製造、運輸、販賣、持有或轉讓者，均應受刑罰制裁，其販賣者，處罰尤重，苟非有利可圖，孰願甘冒失風被捕，鎯鐺入獄之危險。且參之被告前於八十二年間亦曾因非法販賣安非他命而經法院判處有期徒刑五年六月，此有卷附之臺灣高等法院檢察署刑案簡覆表可稽。而如上述，被告己○○既先後數次冒險販賣安非他命予證人乙○○，且每次販賣之金額非千即萬，謂無營利意圖，誠難置信。
㈥綜上事證，本件已臻明確，被告辯解未有販賣毒品安非他命，要係卸責之詞，洵非可信，其犯行堪以認定。
三、核被告所為，就其於八十八年三月十二日及十五日販賣第二級毒品予乙○○部分，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪。至於八十八年三月十七日晚上，被告與乙○○約在前揭時地進行交易第二級毒品安非他命部分，係證人乙○○為協助警察辦案，以求人贓俱獲，而向被告偽稱欲再購買安非他命，實際並無購買之真意，然被告既有意圖營利而販賣安非他命之故意，且依約定攜帶安非他命至上開地點交易，即已著手實施販賣之行為。惟因警察埋伏在側，伺機逮捕，故即令被告業已到場，事實上其二人顯然難以真正完成買賣毒品之行為，故此部份被告應僅成立毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於販賣前持有毒品安非他命之行為，為販賣行為所吸收，不另論罪。又其先後數次販賣安非他命予乙○○或既遂或未遂之時間密接，且犯同一構成要件之罪，顯係基於概括犯意而為，應依行法第五十六條連續犯之規定，論以販賣第二級毒品既遂一罪，並加重其刑。
四、原審不察，遽為被告無罪之諭知，自有未合，檢察官上訴執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並自為判決。爰審酌被告有如事實欄所載之多項前科，猶於假釋期間，再販賣安非他命圖利，顯然不改前愆，且於犯後一再飾詞黠辯，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之第二級毒品安非他命十一包（合計淨重十六．二八公克，包裝重二．九四公克）係違禁物，應依毒品危害條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。至於警方於查獲乙○○，在其現住所臺北市○○○段○○○巷○號二樓所起出之第二級毒品安非他命一包（淨重約八公克）及吸食器一組、分裝包十二包、藥鏟一支、磅砰及酒精燈各一只，因與本件被告販賣第二級毒品之犯行無干，爰不於本案中宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官楊楚猛到庭執行職務。
中華民國八十九年七月十日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官葉麗霞
法官黃瑞華法官余來炎右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃麗玲中華民國八十九年七月十八日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。