臺灣高等法院88年度上訴字第4690號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院88年上訴字第4690號刑事判決

裁判日期：民國89年02月15日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院刑事判決八十八年度上訴字第四六九０號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 林耀泉
郭志明 陳凱平 上訴人即被告丙○○右上訴人，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院，八十八年度訴字第五七八號，中華民國八十八年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第五七四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同未經許可，無故持有手槍，處有期徒刑伍年，扣案之奧地利ＧＬＯＣＫ廠製口徑九厘米制式手槍壹枝（含彈匣壹個，槍身號碼ＡＡＣ一三六二，槍枝管制編號0000000000）及制式口徑九厘米子彈參顆均沒收。
丙○○使犯人隱避，處有期徒刑肆月，如易服勞役，以參佰元折算壹日。
事實
一、乙○○曾於民國（下同）七十八年間，因殺人案，於八十年四月間，經本院判處有期徒刑九年四月確定，應於民國（下同）八十九年一月二十一日執行完畢，於八十三年十月十九日假釋出獄。
二、緣丙○○於八十五年二月十七日二十四時許，在彰化縣芳苑鄉芳苑國中校門口，受一位綽號「 拉希 」之友人之寄託，而收受乙把具有殺傷力之「奧地利ＧＬＯＣＫ廠」製口徑九厘米制式手槍（槍身號碼ＡＡＣ一三六二）一枝（含彈匣壹個）及制式口徑九厘米子彈六顆，為違禁物，其未經許可，無故而予寄藏持有（此部分未據公訴人提起公訴）。而乙○○不知悔改，其明知丙○○受託寄藏而持有之上開槍彈，均具有殺傷力，為違禁物，未經許可，不得無故持有，竟基於與丙○○共同持有之犯意聯絡，而無故持有前開手槍及子彈，置放於其所有，所駕駛車牌號碼「ＣＱ—二四七七號」自用小客車之右前座椅子下方，於八十八年三月一日二十時卅分許，行經台北市○○○路○段○○號前，為台北市政府警察局中正第一分局警員攔查，當場在車內右前座椅下方查獲，並扣得上開違禁物「奧地利ＧＬＯＣＫ廠」製口徑九厘米之制式手槍一枝（含彈匣一個）及制式子彈六顆。
三、乙○○於被查扣上開槍彈後，為脫免刑責，竟謊稱：前開手槍及子彈均係友人丙○○所有云云，該分局警員乃於同日二十二時卅分許，於台北市○○○路○段○○巷○弄○號三樓，查獲乙○○所供述之丙○○。嗣丙○○意圖使犯有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍及同法第十二條第四項未經許可持有子彈罪之犯人乙○○隱避，不致為警查獲，而受追訴處罰，竟於八十八年三月一日警局初訊，及於八十八年三月二日及同年月二十三日檢察官偵查中，及於八十八年四月十三日、同年五月六日、同年七月二十日、同年十月一日、同年十一月十九日，原審調查或審理中，及本院八十九年一月六日調查時，供述於乙○○駕駛之自用小客車上查獲之前開手槍及子彈均為已故綽號「拉希」之男子所寄放在伊處者，均為其所持有，其因於八十八年二月二日凌晨駕駛上開汽車時，被不明人士槍擊，故將槍彈藏於車內右前座椅下，做為防身之用，乙○○不知車上藏槍之事等語，而使犯罪之乙○○隱避。
四、案經臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告乙○○、丙○○於本院審理時未到庭應訊，被告乙○○於本院調查中，雖自承於右揭時地，在其駕駛車牌號碼「ＣＱ—二四七七號」自用小客車內為警扣得制式手槍一枝（含彈匣一個）及制式子彈六顆之事實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：伊自八十八年二月二十六日，將車借給丙○○後即一直都未使用該車，直到八十八年三月一日二十時許才使用該車，伊並不知其所駕駛之小客車右前座下有槍彈，該扣案之手槍及子彈係丙○○所有云云。而被告丙○○於警局初訊、檢察官偵查、原審審理及本院調查中，對於被查獲之上開槍彈原為其受託寄藏而持有之事實供認不諱，惟辯解略以：在乙○○駕駛之自用小客車上查獲之前開手槍及子彈，均為已故綽號「拉希」之男子所寄放在伊處者，均為其所持有，其因於八十八年二月二日凌晨駕駛上開汽車時，被不明人士槍擊，故將槍彈藏於車內右前座椅下，做為防身之用，乙○○不知車上藏槍之事等語。
二、然查：
（一）本件委於右開時地，在被告乙○○駕駛之上開自用小客車內右前座椅下，查扣上開手槍及子彈等情，除為被告乙○○自承在卷外，並經原審法院當庭勘驗查獲當時為攝影記者所錄製之錄影帶屬實，有原審審判筆錄在卷（見原審卷第一三六頁）可稽，且有此扣案之奧地利製制式九０手槍一把（含彈匣一個）及子彈六發（送鑑定時經鑑定機關試射三發）足資佐證。而扣案之「槍枝」、「子彈」，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送鑑半自動手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）係「奧地利ＧＬＯＣＫ廠」十九型口徑九ＭＭ之制式半自動手槍，槍管內具六條右旋之來復線，機械性能良好，可擊發子彈，認具殺傷力；送鑑制式子彈六顆(試射三顆），係制式口徑九ＭＭ子彈（彈底標記四顆為ＷＣＣ９ＭＭ１０－８０，一顆為ＡＣＰ９ＭＭ９６，一顆為Ｇ．Ｆ．Ｌ．９ＭＭＬＵＧＥＲ）認均具殺傷力，此亦有內政部警政署刑事警察局八十八年三月八日刑鑑字第一九一一六號鑑驗通知書一紙附於偵查卷可稽。
（二）又上開槍、彈原為被告丙○○於八十五年二月十七日二十四時許，受綽號「拉希」之人寄託寄藏而持有乙節，亦據丙○○迭於第一次警訊（即八十八年三月一日警訊），及於檢察官偵查、原審調查、審理及本院調查中供述無訛。被告丙○○於警局第一次初訊及偵查、原審調查、審理及本院調查中，復供述略以：該槍彈係彰化一名綽號叫「拉希」之友人在彰化縣芳苑鄉芳苑國中門口寄託給伊者，該手槍伊當防身用；「拉希」現在已過世，當時「拉希」將手槍寄託伊時，槍內彈匣裝有六發未擊發之子彈，亦即被警方查獲之子彈等詞，足見上開槍、彈原為被告丙○○受寄託而持有之事實，應堪徵信。至被告丙○○於第
二、三、四次警訊，亦即於八十八年三月二日之連續三次警訊中，雖改稱：該手槍並非伊所有，伊因欠乙○○一份情，乙○○半強迫要伊頂罪，故才於第一次警訊時，承認該手槍係伊所有而出面頂罪，伊並不知該槍係何人所有云云，核與其於第一次警訊及自檢察官偵查以後，迄本院調查中所供不相符合，且與被告乙○○之供述亦不一致，難予採信。
（三）被告乙○○雖迭為否認其有持有上開槍彈之情事，如前所述，惟查上開「ＣＱ—二四七七」號之自用小客車，委係被告乙○○所有，平時均由其本人使用，衹偶而借與其弟甲○○或被告丙○○使用乙節，為其所不否認。又證人即本案負責監視乙○○及查獲時負責本件臨檢勤務之警員丁○○於原審結稱：八十八年二月二十八日及同年三月一日凌晨 方某 均有使用該車等語（參原審法院八十八年七月二十日訊問筆錄）；於檢察官偵查及原審調查中又結稱：臨檢時，伊讓方某自己上車去將車內物品翻給伊等看，當方某坐進車右前座內時，伊確有看到方某有用腳往後踢的動作，好像要把東西踢進去，故伊叫方某不要動，伊就把東西取出來，就知道是槍等語(參偵查卷第七十三頁及原審八十八年七月二十日訊問筆錄）；該證人丁○○於本院調查中又證稱：「查獲前十幾天，該車曾發生槍擊案，乙○○是天道盟太陽會副會長，曾自首解散幫派。查獲前一天，我全天跟蹤他，案發當天，他車子逆向停車，我及同仁監控他，他曾被槍擊，這幾天在招兵買馬，準備還擊。當時同事開轎車，我坐計程車，在紅燈前攔下抓他，要求證件盤查，我要求查看行李箱，右後座均沒東西，由他自己翻，到前座時，他自己坐進右前座，用腳後跟往後踼，我叫他拿出來，當場圢開是槍，用布包著。」云云（見本院卷八十九年一月二十日訊問筆錄）；證人丁○○於檢察官偵查及原審調查中亦曾為同上相同之供證。另證人即當時亦參與臨檢勤務之警員 王仁德 於原審調查中亦結證：「．．．，我們和顧（即丁○○）一起搜索，由後行李箱往前搜，搜到前座時，方（即乙○○）坐在位置上，我在駕駛座旁邊看到方神色有異，並有小動作，．．．。」（見原審卷第六十九頁）；證人即當時亦參與查獲之警員 沈公明 於原審調查中亦結證：「我當時與顧一起將他們攔下來，整個過程跟王、顧所言一致。」等語（見原審卷第六十九頁反面）。足見本件被告乙○○於上開時地為警查獲前，的確有使用該車，且顯已知悉其所駕駛之小客車右前座下有槍彈，灼然明甚，否則何須有用腳往後踢之動作。
（四）至證人丁○○於偵查中雖曾結證：丙○○經乙○○通知回住處，並經告知乙○○車上遭警查獲扣案之手槍及子彈時都沒有講話；於將被告二人帶回分局後，方某有對 謝某 說：「你進去，我替你找律師馬上交保，所有交保金、律師費我幫你出，你沒有前科沒有什麼關係」云云（參偵查卷第七十三頁正、反面）；而丙○○於第一次警訊時，亦供認該扣案槍彈為伊所有，惟查被告丙○○於八十八年三月二日第二次警訊時則稱：因伊欠乙○○一份情，乙○○又半強迫伊出面坦承為槍彈所有人，所以在第一次偵訊筆錄作偽證，承認為槍彈所有人，又將之藏於車內，後經思考認為還是坦承比較安心，是乙○○逼伊如此做的云云；於第三次警訊筆錄亦稱：因欠方某一份情而出面頂罪；於第四次警訊筆錄亦稱：第三次警訊筆錄所言實在等語（參偵查卷第十八頁至第二十一頁）；是倘若槍彈確為丙○○所有，而與被告乙○○無關，被告乙○○亦不知其車上藏有上開槍彈及無非法持有情事，被告丙○○當無必要於第二、三、四次警訊時為圖脫罪而翻供，嗣後於偵、審中又突然良心發現承認為其所有，而與被告乙○○無關之理。而被告乙○○若對扣案槍彈毫不知情，又如何能確信扣案槍彈係謝某所有，且為謝某放在車上，並對謝某表示所有交保金、律師費由伊幫忙出之理？
（五）再查，偵查中被告丙○○亦承認：伊借住於甲○○租處，且單獨住一間，又曾向乙○○及甲○○兄弟借款數萬元左右，乙○○亦將車子借給伊使用等情（偵查卷第六十二至第六十三頁），足見被告丙○○於警訊第二、三、四次筆錄中所為伊係因欠方某一份情始出面頂罪（應為使之隱避）之陳述應為實情。況衡諸經驗法則，由於我國槍枝管制嚴格，尤其制式槍枝取得不易，焉有可能將自己所有子彈已上膛之槍枝任意放在他人車上而不隨身攜帶或藏放於隱蔽處，反而隨意置放於他人車內之理。
（六）被告乙○○、丙○○二人於原審調查中，經送法務部調查局做測謊鑑定結果，雖鑑定稱：「一、丙○○稱槍枝是他的，經測試無情緒波動反應，應未說謊。
二、乙○○稱手槍不是他的，經測試無情緒波動反應，應未說謊。」云云，此有該部八十八年七月一日（八八）八八（陸）三字第八八０三七四二二號鑑定通知書在卷可證（見原審卷第五十一之一頁）。惟查被告丙○○雖非該槍之所有人，然該槍彈既係由綽號「拉希」之人所寄藏，而據被告丙○○稱：「拉希」已去世，是該槍彈之真正所有人已死亡，其心理自認為該槍彈之所有人，乃情理之常，是於測謊時，經測定：「丙○○稱槍枝是他的，經測試無情緒波動反應，應未說謊。」，與常理並不相違。又上開槍彈本非被告乙○○所有，是於測謊時，經測定：「乙○○稱手槍不是他的，經測試無情緒波動反應，應未說謊。」，亦屬實情，是均不能為被告無右開共同非法持有槍彈之證明。
（七）綜上所述，本件被告乙○○前揭所辯顯屬卸責之詞，被告丙○○於第一次警局初訊及偵、審所陳亦屬欲使被告乙○○隱避之詞，均不足採信。本件事證明確，前開被告乙○○共同持有具殺傷力之槍彈、被告丙○○使犯人隱避之犯行，堪以認定，均應依法論科。
三、核被告乙○○之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍及同法第十二條第四項未經許可無故持有子彈罪；其與被告丙○○之間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯（被告丙○○此部分犯行，未據提起公訴）。被告乙○○以一持有行為，同時持有上開手槍及子彈，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之「未經許可無故持有手槍罪」處斷。至公訴意旨認被告乙○○持有上開手槍之行為係違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，因上開手槍係屬制式槍枝而非改造槍枝，故公訴意旨尚有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條。核被告丙○○所為，係犯刑法第一百六十四條第一項之使犯人隱避罪；至公訴意旨雖認被告丙○○係犯刑法第一百六十四條第二項、第一項之意圖使犯人隱避而頂替罪，其起訴法條亦有未當，亦應依法變更起訴法條，均於此敘明。
四、原審對被告二人予以論罪科刑固非無見，惟查：⑴原審認本件查扣之槍彈係被告乙○○所有，復未認定其應成立共同正犯，不無可議。⑵原審認被告丙○○係成立刑法第一百六十四條第二項、第一項之意圖使犯人隱避而頂替罪，亦有未當。
本件被告乙○○之上訴意旨否認犯罪，固無理由；被告丙○○之上訴意旨指本件查扣之槍彈係其所有，被告乙○○無非法持有之犯行，亦非有據，惟本件既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告乙○○持有槍枝及子彈助長社會治安惡化，危害甚大，且被告等犯後均未能坦承犯行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，被告丙○○所處之有期徒刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、末查，按槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項雖規定：「犯第十一條之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，然司法院大法官會議釋字第四七一號解釋，認為該條不問對於行為人有無矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作，有違憲法比例原則，應自該解釋公布之日起不予適用，而該解釋業經司法院於八十七年十二月十八日公布；按強制工作旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活，再觀之刑法第九十條第一項規定，亦在對於有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，施以強制工作（司法院大法官會議釋字第四七一號解釋參照），是在權衡是否應對犯罪之被告宣告強制工作時，應審酌被告是否有犯罪之習慣、以犯罪為常業或因無正常工作而犯罪等情形。查本件經本院依個案審酌後，被告雖曾有犯罪前科，然尚非有犯罪之習慣，亦非有以犯某種犯罪為常業之情形，且被告僅係因持有手槍而犯本罪，是本件被告尚非嚴重之職業性犯罪，亦非因欠缺正常工作而犯罪之情形，參照上開大法官會議解釋意旨及刑法第九十條第一項規定之精神，認本件被告尚無宣告強制工作，以矯治其社會危險性之必要，爰不另為強制工作之諭知，併予敘明。
六、扣案之奧地利ＧＬＯＣＫ廠製口徑九厘米制式手槍（槍身號碼ＡＡＣ一三六二）一枝（含彈匣壹個）及制式口徑九厘米子彈三顆均係違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。至經試射之制式口徑九厘米彈殼三顆經擊發後，已不具有子彈之完整結構而不具殺傷力，且已失其效能，非彈藥之主要組成零件而非違禁物，且拆解後之彈頭、彈殼，已非被告所有供犯罪所用之物，爰均不另為沒收之諭知，附此敘明。
七、至被告丙○○另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之未經許可無故寄藏手槍及同法第十二條第四項未經許可無故寄藏子彈罪部分，應另移送檢察官偵辦，亦此敘明。
八、被告乙○○、丙○○二人經合法傳喚，無正當理由未到庭應訊，不待其等到庭陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第一百六十四條第一項、第五十五條、第四十一條、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官費玲玲到庭執行職務。
中華民國八十九年二月十五日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男法官黃鴻昌
法官蔡彩貞右正本證明與原本無異。
被告乙○○部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告丙○○部分不得上訴。
書記官李元康中華民國八十九年二月十六日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條：
第一項：未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、
自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
第二項：未經許可，轉讓、出租或出借項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
第三項：意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
第四項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
第五項：第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：
第一項：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
第二項：未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第三項：意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
第四項：未經許可持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第五項：第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第一百六十四條：
第一項：藏匿犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人或使之隱避者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
第二項：意圖犯前項之罪而頂替者亦同。