裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第1041號刑事判決
裁判日期：民國90年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第一○四一號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 張居德 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第三○七五號中華民國九十年四月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第一五七五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年。
扣案之第二級毒品安非他命壹包（毛重○．七一八公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○因與 陳志遠 、 謝振昌 係朋友有關係，知悉陳志遠、謝振昌有施用第二級毒品安非他命，乃基於轉讓第二級毒品安非他命給陳志遠、謝振昌施用之概括犯意，先自民國（下同）八十八年十月初某日起，至同年十一月三日止，連續在台中縣大里市某中日超商門口，及在台中縣大里市國光花市門口附近等地，先後三次無償轉讓第二級毒品安非他命給陳志遠施用，每次轉讓之數量約可施用二到三次。此外，復又於八十九年一月二十日晚上八時三十分許，另在台中縣大里市○○路○○○號前，無償轉讓安非他命一小包（毛重○．七一八公克）給謝振昌施用，嗣在甲○○已將上開安非他命一包交付給謝振昌之後，為警臨檢當場查獲，並扣得安非他命一小包（毛重○．七一八公克）。
二、案經台中市警察局第一分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（以下簡稱為被告）於本院審理時，已坦承伊確有明知安非他命係第二級毒品，仍無償轉讓給陳志遠、謝振昌施用之犯行。但仍辯稱：伊無償轉讓第二級毒品安非他命給陳志遠之次數，僅有一、二次等語。
二、然查：本案被告確曾於八十八年十月初某日起，至同年十一月三日止，連續在台中縣大里市某中日超商門口，及在台中縣大里市國光花市門口附近等地，先後三次無償轉讓第二級毒品安非他命給陳志遠施用，每次轉讓之數量約可吸用二到三次，另又於八十九年一月二十日晚上八時三十分許，另在台中縣大里市○○路○○○號前，無償轉讓安非他命一小包（毛重○．七一八公克）給謝振昌施用，嗣在甲○○已將上開安非他命一包交付給謝振昌之後，為警臨檢當場查獲，上開事實已據陳志遠及謝振昌，分別於原審法院及台灣台中地方法院檢察署檢察官訊問時，均指證甚明（見原審卷宗第六二、五○頁），並有被告無償轉讓給謝振昌施用之安非他命一小包扣案可稽，及有行政院衛生署管制藥品管理局（９０）管檢字第９６１８３號檢驗成績書附卷足佐（見本院卷宗第二七頁）。即被告於原審法院訊問時，亦供認陳志遠上開指證確屬真實（見原審卷宗第六三、六八頁）。並於檢察官訊問時，另坦承扣案之安非他命一小包，係謝振昌向其要後，由其免費提供（筆錄影本見原審卷宗第五三頁）。參酌上情，被告於本院審理時，改稱其無償轉讓第二級毒品安非他命給陳志遠之次數，僅有一、二次，顯與事實不符，應不足採信。事證明確，被告之上開犯行應堪認定。
三、公訴人之公訴意旨雖以：被告於八十九年一月二十日晚上八時三十分許，在台中縣大里市○○路○○○號前，係以新台幣（下同）四千元之價格，將扣案之安非他命一小包販賣給謝振昌施用，因認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。惟被告矢口否認伊係以四千元之價格，將扣案之安非他命一小包販賣給謝振昌施用。經查：本案被告於八十九年一月二十日晚上八時三十分被警逮捕之後，於警訊中，即已供述：「是今日十八時許接獲謝振昌來電，向我稱身邊是否有安非他命，是否可先行轉讓，我向謝（指謝振昌）稱現很忙，況且身上只有一點點安非他命，是要自己使用的，不是要賣的，謝還不停打電話向我拜託，稱他現很急需安非他命，直至二十時許還不停打，剛好我朋友陳志遠乘計程車到我現住處找我，電話又來，碰巧我要與女朋友 李素芳 到中市○○路○街，才請陳志遠是否順路搭個便車，經向司機稱大里市○○路百匯超市前，司機約二十日二十時三十分到達中縣大里市○○路○○○號前停車， 謝某 即上前向我拿取原預留安非他命○．六公克，交手時警方即上前示意盤檢，並於現場謝某手上查獲安非他命○．六公克，是我帶到現場的」等語（見八十九年度偵字第一九一五號偵查卷宗第六頁）。另證人謝振昌於警訊時，雖曾供述伊係欲以四千元之價格，向被告購買安非他命，惟在檢察官訊問時，謝振昌即否認有買賣安非他命之情，並供證：「（安非他命是）向甲○○要的」、「事實上是他（指被告）給我的」等語（筆錄影本見原審卷宗第五二頁）。本案經警在現場又未查得任何販賣安非他命所得之價款，且亦無任何佐證足以證明謝振昌之上開警訊供證為真實，自不得因此即遽認被告有販賣第二級毒品安非他命給謝振昌之犯行。是核被告上開所為，應係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。至於被告在轉讓第二級毒品之前，其持有第二級毒品安非他命之低度行為，應被轉讓第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，應不另論罪。公訴意旨認被告上開行為係犯同法第四條第二項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽。惟因本院所認定之被告上開犯罪事實，與公訴人起訴之基本社會事實係屬同一，爰變更檢察官起訴之法條予以審判。又被告先後四次轉讓第二級毒品安非他命之犯行，其犯罪時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆而為，係連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。因被告上開所犯，有連續犯之裁判上一罪關係，故公訴人就被告前開連續三次轉讓第二級毒品安非他命給陳志遠之犯行，雖未經公訴人起訴，仍為起訴效力所及，本院自得併予審判。扣案之安非他命一小包（毛重○．七一八公克）係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，應依同條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
四、本件公訴人之公訴意旨雖另以：被告尚於概括之犯意，自八十九年一月三日起至同年月八日下午十時許止，在台中縣太平市○○路○○○巷口等地，連續三次各以一千元之價格，販賣第二級毒品安非他命一小包給 林明誼 ，此外，另於同年月十五日下午二時許，亦有在台中縣大里市○○路中日超商前，再以一千五百元之價格，販賣安非他命一小包予陳志遠，因認被告上開所為，均犯有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪等情。惟被告矢口否認伊有上開犯行。經查：證人林明誼固曾於八十九年一月二十五日警訊中，供稱其自八十九年一月三日起，至同年月八日止，曾連續三次向被告購買安非他命云云。惟證人林明誼於原審法院八十九年度訴字第二八八號違反毒品危害防制條例案件應訊時，已否認曾向被告買過安非他命，並供證：「警員做好筆錄才叫我簽名，叫我配合，說你大仔（台語）甲○○都已承認了，叫我好好配合」、「（警訊筆錄）是警員寫好筆錄才叫我簽名，不是我自己說的」等語（筆錄影本見原審卷宗第五七頁）。又證人陳志遠固曾於八十九年一月二十日之警訊中，供稱伊於八十九年元月十五日十四時許，曾在台中縣大里市○○路某家中日超商前，以一千五百元向被告購得安非他命吸食。惟證人陳志遠自翌日（即同年月二十一日）在檢察官偵訊時起，以後之迭次庭訊，均僅供證被告有前開自八十八年十月初到十一月三日無償轉讓安非他命供其施用之犯行，且供述警訊關於被告販賣安非他命部分，並非實在。是無論證人林明誼或證人陳志遠，其等就被告有無販賣安非他命給其等施用之供述，不僅前後不一，且亦無其他事證足以證明其等二人之上開警局供述，係與事實相符。自不能以證人林明誼及陳志遠之上開警局供訊，遽入被告此部分於罪。公訴意旨就此部分對被告之指訴，尚屬犯罪不能證明。因公訴意旨認此部分與被告前開被論罪科刑之部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不就此另為被告無罪之判決，附此敘明。
五、原審判決就被告前開所犯，予以論罪科刑，固非無見，惟被告於八十九年一月二十日晚上八時三十分許，在台中縣大里市○○路○○○號前，無償轉讓給謝振昌施用之安非他命一小包，其毛重為○．七一八公克，此有行政院衛生署管制藥品管理局（９０）管檢字第９６１８３號檢驗成績書附卷可稽（見本院卷宗第二七頁）。原審判決認定被告僅無償轉讓毛重為○．六公克之安非他命給謝振昌施用，此部分事實之認定尚有未合。是本案被告上訴否認部分犯罪，及指謫原審判決量刑過重，雖無理由，但原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決撤銷，並予以改判。爰審酌被告之品行、犯罪所生危害、及其犯罪後之態度等一切犯罪情狀，仍量處有期徒刑一年。扣案之前開安非他命一小包，依法宣告沒收銷燬之。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段，刑法十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十年八月二十二日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官方艤駐
法官胡忠文法官廖柏基右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柯孟伶中華民國九十年八月二十三日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第八條第二項：轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
Ｆ